裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3220號判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三二二○號
原告豪准實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○戊○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年七月四日院臺訴字第○九一○○二五六七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣日商．三麗鷗股份有限公司（以下簡稱三麗鷗公司）於民國（下同）八十九年三月二十八日以其多年耗費鉅額人力、金錢設計開發業務，所創「HELLOKITTY」「MYMELODY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告竟進口、販賣仿冒其造型商品，有違行為時公平交易法第二十條及第二十四條之規定，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY」「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第二十四條規定，乃依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於處分書送達之次日起二個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」「MYMELODY」外觀、形狀之商品，並處罰鍰新台幣（下同）二十萬元，發給九十一年二月六日公處字第○九一○二六號處分書。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY
」「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第二十四條規定，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告有否販售系爭商品？若無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第二十
四條規定之「影響交易秩序」要件？⑴原處分書不僅於理由二（二）指出「查被處分人所進口、販售之『HELLO
KITTY』『MYMELODY』造形稱鐘、鬧鐘商品．．．」，更於主文認定「被處分人於進口、販售之鬧鐘商鐘．．．」但原告只於陳述意見時，承認有進口系爭商品之事實，且於進口時，即遭海關查扣，而原處分理由均未敘明依何證據證明原告於何時何地有販售之事實？故原處分認定原告有販售行為，顯與事實不合。
⑵若進口之商品，縱然是仿冒品，進口行為亦只是「影響交易秩序」之預備階
段，公平交易法認為進口行為有「影響交易秩序」之虞，已於第二十條明文規定禁止進口，故第二十四條規定之禁止行為，應為「影響交易秩序」之結果犯。尤其，本案系爭商品於進口時，即遭海關查扣，無法流入市場，更無影饗交易秩序之可能。
⒉公平交易法第二十四條規定是第二十條規定之補漏條款或補充規範，還是第十
八條至第二十三條規定以外之不公平行為類型？⑴同法第二十四條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩
序之欺罔或顯失公平之行為。」之概括規定，本有違法律明確性原則，解釋上自不應過度擴張。
⑵第二十四條係規定「其他」足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，而
所謂「其他」行為，係指同法第十八條至第二十三條規定以外之行為類型，亦即原處分及訴願決定所稱「補漏條款」之真意，否則，第十八條至第二十三條即無列舉規定之必要，第二十四條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。
⑶同法第二十條規定之行為類型，除了合於「以他人姓名、商號或公司名稱、
商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品，為相同或類似之使用」之要件外，尚須合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，而原處分理由所謂的「以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，被處分人抄襲他人商品外觀」之理由，即係合於前要件之行為類型，原處分理由另謂的「榨取他人努力成果」或「增進自己商品銷售之機會」則為前要件行為所必然產生之結果。亦即，若係以第二十條規定之行為類型來「榨取他人努力成果」或其它顯失公平行為，必須再合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵。致他人商品混淆」之要件始足當之。而本案進口系爭商品之行為既屬第二十條規定之行為類型，應無再適用第二十四條規定之餘地。
⑷若原處分及訴願決定之見解可以成立，則以「不同之使用」而為第二十條規
定之行為，或以非不正當方法而為第十九條第五款規定之行為．．．等，同樣都合於「榨取他人努力成果」或顯失分平行為之要件，亦得解為合於第二十四條之要件，如前所述，第十八條至第二十三條顯無列舉規定之必要。．⒊仿製他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否即合於「顯失公平」之要
件？系爭商品究係仿製何人製售之造型鬧鐘？⑴商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依專利法取得新式
樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有，商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，依著作權法第四十二條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」及第四十三條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作。故原處分理由所持之「仿冒他人不具有識別力或次要意義之商品外觀」，亦屬違反公平交易法第二十四條規定之見解，則美術著作、圖形著作及新式樣專利之保護規定，顯無必要。
⑵原處分及訴願決定均以原告仿製他人製售之造型鬧鐘「商品」外觀，而認定
違反第二十四條規定，但系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？原處分及訴願決定均未指明，而檢舉人僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者，故原處分及訴願決定新認定之事實，並無所據。
⒋綜上所述，原處分及訴願決定認定原告販售系商商品及仿襲他人製售之造型鬧
鐘「商品」外觀部分，顯與事實不合，且原告未違反公平交易法第二十四條規定。
㈡被告主張之理由：
⒈查日商三麗鷗股份有限公司（下簡稱三麗鷗公司）以其獨創之「HELLOKITTY
（凱蒂貓）」、「MYMELODY（美樂蒂）」卡通圖案造型，自行或授權他人生產
多類產品，在國際、國內市場行銷多年，於業界及消費大眾具相當知名度，詎原告竟未得三麗鷗公司之同意或授權，於八十八年以降大量進口、販售仿襲前揭圖案所衍生立體形狀，加製鬧鐘之商品，原告不思努力自創品牌，反而憑藉不當仿襲他人商品外觀，攀附他人商譽，以增進自己商品銷售之行為，嚴重背離商業競爭倫理，核屬影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，被告爰依法處分，並無任何違法之處。
⒉公平交易法第二十四條之適用並不以產生實害為前提，原告辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，應不違反該條規定等語，即有違誤：
⑴按公平法第二十四條之適用並不以產生實害為前提，依該條文規定：「除本
法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」本條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論為違法，則顯然無法達成前述立法目的。為能達事前防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要，只要事業行為有「足以影響交易秩序之虞」即為已足。
⑵本案原告雖一再辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，然查原告所進口系爭商
品之數量龐大（約五只貨櫃），依常理判斷其意圖即為「販售」，基此，不論原告是否已販售系爭商品，其所為進口系爭產品之行為本身，即屬攀附他人商譽，利用他人之行銷成果以銷售自己商品之不公平競爭行為，而有足以影響交易秩序之可能性，依前段論述所言，原告系爭行為核已違反公平交易法第二十四條之規定，至為明確。
⑶再者，公平交易法第二十四條係屬公平交易法各條規定之補漏條款，兩者間
並無所謂預備階段與結果階段之關係，是原告陳稱進口行為屬預備階段，已於公平交易法第二十條規定明文禁止，故第二十四條規範者應為「影響交易秩序」之結果犯等語，實為謬誤之詞，而不足採。
⑷原處分理由明確認定，原告意圖銷售而大量進口系爭仿襲他人商品外觀之鬧
鐘商品，有足以影響交易秩序之高度可能性，構成公平交易法第二十四條規定之違法（詳參原處分書第十五頁第三行），爰依法裁處罰鍰，至於原處分
主文一記載：「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品．．．」，其中「販售」二字顯係「意圖販售」之誤載，然此誤載並不影響原處分認事用法之合法性，併予陳明。
⒊公平交易法第二十四條規定係屬公平法各條規定之補漏條款，而非僅屬公平交易法第十八條至第二十三條規定以外之不公平行為類型：
⑴按公平交易法第二十四條明定「除本法另有規定者外」，其意旨應解為「公
平法各條規定之補充規定」，該條係適用於公平交易法其他條文所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文已充分評價某違法行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地；反之，如該個別條文規定不足以為該違法行為之評價規範者，即有以本條加以補充規範之餘地。是公平交易法第二十四條之性質上屬公平法各條規定之補漏條款，原告辯稱公平交易法第二十四條僅屬同法第十八條至第二十三條規定以外之不公平行為類型等語，顯係誤解上開條文所致，殊屬違誤。
⑵公平交易法第二十條所保護對象係事業商品之「表徵」，所謂「表徵」係指
某項具有識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，故該條之成立須交易大眾對商品之「表徵」產生「混淆」，即以消費者對商品來源產生誤認為判斷依據；而第二十四條所補充規範者，重點在於規範交易秩序之「顯失公平」，而非以消費者誤認為判斷依據，亦即倘事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，榨取他人外觀設計與行銷投入，即屬榨取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱使不符合公平交易法第二十條之構成要件，惟對於被仿襲之該事業而言，亦造成相當之損害，有違市場公平競爭機制，故仍有依同法第二十四條論處之必要，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭，最高行政法院八十九年度判字第二五三七號判決即採上開見解。原告辯稱其所為進口系爭商品之行為既屬第二十條規定之行為類型，應無再適用第二十四條規定之餘地等語，不僅毫無論理依據，且亦違背公平法之立法本旨，實不足採。
⒋原告進口、銷售「HELLOKITTY」及「MYMELODY」造型鬧鐘商品，其外觀係高
度仿襲三麗鷗公司所獨創之「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案，藉以增進自己商品之銷售機會，核已違反公平交易法第二十四條規定：
⑴按公平交易法之規範意旨與商標法、專利法及著作權法各有不同，其間並非
特別法與普通法之關係，公平交易法係基於競爭秩序之維護及保護消費者之立場，對於智慧財產權人間接地提供一定程度之保護，甚至補充智慧財產權法之不足，易言之，公平交易法所保護之客體並不限於具有商標權、專利權或著作權之商品，原告起訴理由之敘述，混淆了公平法與智慧財產權法之規定，並不可採。
⑵原告末辯稱被告原處分未指明其係仿襲何人製售之造型鬧鐘商品乙節，查三
麗鷗公司確有授權他事業以「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案為外觀製造鐘錶商品，且自原告進口之系爭商品觀之，可知原告全然不思創新，僅一味抄襲三麗鷗公司所創造之「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案，益證原告所辯非實。
⑶三麗鷗公司所創造系爭「HELLOKITTY」及「MYMELODY」之圖案，雖因曾廣
泛授權予數十家廠商生產製造包括食品、服飾、鐘錶等產品，造成消費者對「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案商品之來源，已不復與原授權者商品來源產生聯想，而不構成公平法第二十條所稱之「表徵」，惟原告基於不公平競爭之意圖，以不正當之競爭手段，進口銷售高度抄襲系爭圖案之商品的行為，仍屬積極榨取他人努力之成果，違背商業倫理及效能競爭原則，核已構成公平法第二十四條規定之違反。
理由
一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第二十四條及第四十一條前段分別定有明文。
二、本件緣於日商．三麗鷗公司於八十九年三月二十八日以其多年耗費鉅額人力、金錢設計開發業務，所創「HELLOKITTY」「MYMELODY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告竟進口、販賣仿冒其造型商品，有違行為時公平交易法第二十條及第二十四條之規定，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY」「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第二十四條規定，乃依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於處分書送達之次日起二個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」「MYMELODY」外觀、形狀之商品，並處罰鍰二十萬元，發給九十一年二月六日公處字第○九一○二六號處分書。原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有被告上開處分書及行政院訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、本件被告處分書主文第一項明載：「被處分人（即原告）於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY」「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為」等語，顯係對於原告進口同時販售之行為認定為處分之標的；但查：㈠原告一再陳訴其並無販售行為，其所進口之系爭商品，均經沒收。㈡被告上開處分緣於三麗鷗公司於八十九年三月二十八日八九林法字第一五一號檢舉書，而進行調查所為，惟該檢舉書說明壹之三之㈡項下僅明載：「被檢舉人豪准實業有限公司於八十八年以降大量進口仿冒檢舉人之『HELLOKITTY』『
MYMELODY』造型之鬧鐘產品，此有起訴書可稽：：」等語，此有該檢舉書附於原處分卷可憑，並未述及販售行為。㈢遍查全卷，亦無原告販售系爭商品之資料。㈣原告因進口系爭商品，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴，經臺灣高雄地方法院判決無罪後，嗣經臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一○一九號判決原告代表人甲○○違犯商標法第六十三條之罪，同時依商標法第六十四條規定，將原告進口之系爭商品全數宣告沒收，有該判決書附卷可考，足證原告並無販售系爭商品之行為，被告處分原告販售行為，顯屬無據。又被告主張係「意圖販售」之誤載一節，查意圖販售與進口應係同一行為，要無分論之理，至進口後，貨品被扣押、沒收，是否為足以影響交易秩序之行為，如下所述。
四、按公平交易法為競爭法，故一個欺罔或顯失公平之競爭行為，必須足以影響交易秩序始當為該法所規定，否則，關於欺罔，已有民法第九十二條就詐欺，關於顯失公平，亦有民法第七十四條就因乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平的契約加以規定，要無在公平交易法中利用第二十四條再給予概括規定之必要。從而，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第二十四條之適用，必也該行為足以影響交易秩序始足當之。而所謂足以影響交易秩序，雖不以交易秩序已實際產生影響者為限，惟亦必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提。
易言之，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件，而非以抽象危險為要件，否則有失公平交易法第一條規範之目的與精神。查原告進口系爭商品，業經法院宣告全數沒收確定，已如前述，系爭商品當無流入市場之可能，即無對消費者或競爭者即檢舉人造成損害之虞，要無合致公平交易法第二十四條所稱之「足以影響交易秩序」可言。被告對於原告進口之系爭商品全數被宣告沒收一節，並未否認，惟未及思察，遽認其進口行為即為足以影響交易秩序之行為，要屬速斷。
五、查被告處分書主文第二項明載：「被處分人（即原告）自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於本處分書送達之次日起二個月內，完成回收其違法使用相同或類似『HELLOKITTY』『MYMELODY』外觀、形狀商品」一節，因原告進口之系爭商品均告沒收，原告要無「完成回收」之可能，被告此項處分，顯屬不能實現。
六、綜合上述，原告進口之系爭商品，全數為法院宣告沒收確定，顯無足以影響交易秩序，被告對其處分，即有不合；且原告因進口商品全數沒收，而無販售之行為，被告對其販售行為處分，尤屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件法律關係及事實已至明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如兩造對於公平交易法第二十四條是否為同法各條款之補漏條款等）核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月十七日
書記官吳芳靜