臺北高等行政法院94年度訴更一字第72號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴更一字第72號判決

裁判日期：民國95年02月23日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00072號原告豪准實業有限公司代表人甲○○被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人乙○○兼送達代收
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國91年7月4日院臺訴字第0910025675號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下︰
主文訴願決定及原處分關於「被處分人於本處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似『HELLOKITTY』及『MYMELODY』外觀、形狀之商品」部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣日商．三麗鷗股份有限公司（以下簡稱三麗鷗公司）於民國（下同）89年3月28日以其多年耗費鉅額人力、金錢設計開發業務，所創「HELLOKITTY」「MYMELODY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告竟進口、販賣仿冒其造型商品，有違行為時公平交易法第20條及第24條之規定，向被告提出檢舉。經被告調查結果，以原告於88年9月間起至同年11月間止，進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以91年2月6日公處字第091026號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」及「MYMELODY」外觀、形狀之商品，並處罰鍰新臺幣（下同）20萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院92年10月16日91年度訴字第3220號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀記載及準備程序之陳述）㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告有否販售系爭商品？若無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第24條規定之「影響交易秩序」要件？㈠原處分書不僅於理由二㈡指出「查被處分人所進口、販售之『HELLOKITTY』『MYMELODY』造形時鐘、鬧鐘商品．．．
」，更於主文認定「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品．．．」但原告只於陳述意見時，承認有進口系爭商品之事實，且於進口時，即遭海關查扣，而原處分理由均未敘明依何證據證明原告於何時何地有販售之事實？故原處分認定原告有販售行為，顯與事實不合。
㈡若進口之商品，縱然是仿冒品，進口行為亦只是「影響交易
秩序」之預備階段，公平交易法認為進口行為有「影響交易秩序」之虞，已於第20條明文規定禁止進口，故第24條規定之禁止行為應為「影響交易秩序」之結果犯。尤其，本案系爭商品於進口時，即遭海關查扣，無法流入市場，更無影響交易秩序之可能。
二、公平交易法第24條規定是第20條規定之補漏條款或補充規範，還是第18條至第23條規定以外之不公平行為類型？㈠同法第24條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以
影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」之概括規定，本有違法律明確性原則，解釋上自不應過度擴張。
㈡第24條係規定「其他」足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平
之行為，而所謂「其他」行為，係指同法第18條至第23條規定以外之行為類型，亦即原處分及訴願決定所稱「補漏條款」之真意，否則，第18條至第23條即無列舉規定之必要，第24條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。
㈢同法第20條規定之行為類型，除了合於「以他人姓名、商號
或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品，為相同或類似之使用」之要件外，尚須合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，而原處分理由所謂的「以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，被處分人抄襲他人商品外觀」之理由，即係合於前要件之行為類型，原處分理由另謂的「榨取他人努力成果」或「增進自己商品銷售之機會」則為前要件行為所必然產生之結果。亦即，若係以第20條規定之行為類型來「榨取他人努力成果」或其它顯失公平行為，必須再合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致他人商品混淆」之要件始足當之。而本案進口系爭商品之行為既屬第20條規定之行為類型，應無再適用第24條規定之餘地。
㈣若原處分及訴願決定之見解可以成立，則以「不同之使用」
而為第20條規定之行為，或以非不正當方法而為第19條第5款規定之行為等，同樣都合於「榨取他人努力成果」或顯失公平行為之要件，亦得解為合於第24條之要件，如前所述，第18條至第23條顯無列舉規定之必要。
三、仿製他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否即合於「顯失公平」之要件？系爭商品究係仿製何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？㈠商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依
專利法取得新式樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有，商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，依著作權法第42條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」及第43條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作。故原處分理由所持之「仿冒他人不具有識別力或次要意義之商品外觀」，亦屬違反公平交易法第24條規定之見解，則美術著作、圖形著作及新式樣專利之保護規定，顯無必要。
㈡原處分及訴願決定均以原告仿製他人製售之造型鬧鐘「商品
」外觀，而認定違反第24條規定，但系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？原處分及訴願決定均未指明，而檢舉人僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者，故原處分及訴願決定新認定之事實，並無所據。
四、最高行政法院判廢棄原判決之理由，均以認定本案有不當仿襲或高度抄襲他人「商品外觀」之事實為前提，據而論斷公平交易法第24條規定係屬同法各條規定之補充條款，且認定同條規定係屬危險犯，但憑何認定是補充條款與危險犯，理由不明，且對於原告之主張為何不採，理由亦不明，顯有判決不備理由之違法。
五、本案系爭商品係將他人之平面商標改作立體化後，附加自行設計之鬧鐘外觀，並未仿襲他人之製售之造型鬧鐘「商品」外觀，且原判決亦未認定原告有不當仿襲或高度抄襲他人「商品外觀」之事實，但最高行政法院判決卻逕為錯誤之事實認定，實質為事實審，顯有違行政訴訟法第254條「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」之規定。
六、公平交易法第24條規定已明顯違反法律明確性原則，最高行政法院判決又將同條規定解為同法各條規定之補充條款與危險犯，則以「不同之使用」而為第20條規定之行為，或以非不正當方法而為第19條第5款規定之行為等，亦得解為合於第24條之要件，形同將涉及人民權利義務，完全交由行政機關認定，故懇請鈞院依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋」，裁定停止訴訟程序，並先聲請大法官解釋。
乙、被告主張之理由：
一、三麗鷗公司以其獨創之「HELLOKITTY（凱蒂貓）」、「MYMELODY（美樂蒂）」卡通圖案造型，自行或授權他人生產多類產品，在國際、國內市場行銷多年，於業界及消費大眾具相當知名度，詎原告竟未得三麗鷗公司之同意或授權，於88年以降，大量進口、販售仿襲前揭圖案所衍生立體形狀，加製鬧鐘之商品，原告不思努力自創品牌，反而憑藉不當仿襲他人商品外觀，攀附他人商譽，以增進自己商品銷售之行為，嚴重背離商業競爭倫理，核屬影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，被告爰依法處分，並無任何違法之處。
二、公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，原告辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，應不違反該條規定等語，即有違誤：
㈠按公平法第24條之適用並不以產生實害為前提，依該條文規
定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」本條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論為違法，則顯然無法達成前述立法目的。為能達事前防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。因此，被告在判斷事業行為是否構成上開條文所稱「足以影響交易秩序」，並不以行為之實施對整體交易秩序已實際產生影響或致使消費者及競爭事業受有損害為必要，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可，此為被告自公平交易法實施以來，向來一貫之執法標準。被告前開執法標準亦經鈞院予以肯認，如鈞院90年度訴字第2609號判決要旨即明揭：公平交易法第24條之立法目的，非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序之維護，因此，從秩序違反之行為態樣以言，本條作為一禁止規範，其所禁止之行為態樣，乃是抽象危險犯，而非具體危險犯。該判決業經最高行政法院92年度判字第673號判決予以維持。
㈡原告雖一再辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，然查原告所
進口系爭商品之數量龐大（約5只貨櫃），依常理判斷其意圖即為「販售」，故縱使原告尚未開始販售系爭商品，然基於販售之意圖而進口系爭商品之行為本身，即屬攀附他人商譽，利用他人之行銷成果以銷售自己商品之不公平競爭行為，而有足以影響交易秩序之高度可能性，依前段論述所言，原告進口系爭商品之行為核已違反公平交易法第24條之規定，至為明確，是不論原告進口數量為何，或有無全數經法院宣告沒收，均無礙其違反前揭法條之認定。
㈢再者，公平交易法第24條係屬公平交易法各條規定之補漏條
款，兩者間並無所謂預備階段與結果階段之關係，是原告陳稱進口行為屬預備階段，已於公平交易法第20條規定明文禁止，故第24條規範者應為「影響交易秩序」之結果犯等語，實為謬誤之詞，而不足採。
㈣原處分理由明確認定，原告意圖銷售而大量進口系爭仿襲他
人商品外觀之鬧鐘商品，有足以影響交易秩序之高度可能性，構成公平交易法第24條規定之違法，爰依法裁處罰鍰，至於原處分主文一記載：「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品．．．」，其中「販售」二字顯係「意圖販售」之誤載，然此誤載並不影響原處分認事用法之合法性。
三、公平交易法第24條規定係屬公平法各條規定之補漏條款，而非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型：
㈠按公平交易法第24條明定「除本法另有規定者外」，其意旨
應解為「公平法各條規定之補充規定」，該條係適用於公平交易法其他條文所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文已充分評價某違法行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地；反之，如該個別條文規定不足以為該違法行為之評價規範者，即有以本條加以補充規範之餘地。是公平交易法第24條之性質上屬公平交易法各條規定之補漏條款，原告辯稱公平交易法第24條僅屬同法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型等語，顯係誤解上開條文所致，殊屬違誤。
㈡公平交易法第20條所保護對象係事業商品之「表徵」，所謂
「表徵」係指某項具有識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，故該條之成立須交易大眾對商品之「表徵」產生「混淆」，即以消費者對商品來源產生誤認為判斷依據；而第24條所補充規範者，重點在於規範交易秩序之「顯失公平」，而非以消費者誤認為判斷依據，亦即倘事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，榨取他人外觀設計與行銷投入，即屬榨取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱使不符合公平交易法第20條之構成要件，惟對於被仿襲之該事業而言，亦造成相當之損害，有違市場公平競爭機制，故仍有依同法第24條論處之必要，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭，最高行政法院89年度判字第2537號判決即採上開見解。原告辯稱其所為進口系爭商品之行為既屬第20條規定之行為類型，應無再適用第24條規定之餘地等語，不僅毫無論理依據，且亦違背公平交易法之立法本旨，實不足採。
四、原告進口、銷售「HELLOKITTY」及「MYMELODY」造型鬧鐘商品，其外觀係高度仿襲三麗鷗公司所獨創之「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案，藉以增進自己商品之銷售機會，核已違反公平交易法第24條規定：
㈠按公平交易法之規範意旨與商標法、專利法及著作權法各有
不同，其間並非特別法與普通法之關係，公平交易法係基於競爭秩序之維護及保護消費者之立場，對於智慧財產權人間接地提供一定程度之保護，甚至補充智慧財產權法之不足，易言之，公平交易法所保護之客體並不限於具有商標權、專利權或著作權之商品，原告起訴理由之敘述，混淆了公平交易法與智慧財產權法之規定，並不可採。
㈡原告辯稱系爭商品係將他人之平面商標改作立體化後，附加
自行設計之鬧鐘外觀，並未仿襲他人製售之造型鬧鐘「商品」外觀乙節，查三麗鷗公司確有授權他事業以「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案為外觀製造鐘錶商品，且自原告進口之系爭商品觀之，可知原告全然不思創新，僅一味抄襲三麗鷗公司所創造之「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案，益證原告所辯非實。
㈢三麗鷗公司所創造系爭「HELLOKITTY」及「MYMELODY」之
圖案，雖因曾廣泛授權予數十家廠商生產製造包括食品、服飾、鐘錶等產品，造成消費者對「HELLOKITTY」及「MYMELODY」圖案商品之來源，已不復與原授權者商品來源產生聯想，而不構成公平交易法第20條所稱之「表徵」，惟原告基於不公平競爭之意圖，以不正當之競爭手段，進口銷售高度抄襲系爭圖案之商品的行為，仍屬積極榨取他人努力之成果，違背商業倫理及效能競爭原則，核已構成公平交易法第24條規定之違反。
五、原處分主文有關限期命原告回收違法商品乙節：查原告進口違法商品意圖販售，被告限期命其回收前開商品，乃係為將其違法行為對交易秩序危害程度降至最低，縱原告辯稱進口之系爭違法商品業經法院宣告沒收，似無回收之必要，惟被告為避免仍有部分商品流入市場之可能，故限期命原告回收，以維市場之交易秩序。
六、被告裁處原告罰鍰20萬元之基礎乙節：查原告進口、意圖銷售高度抄襲他人外觀之商品，積極榨取他人努力成果，違背商業倫理及效能競爭，其所為足以影響交易秩序，核已違反公平交易法第24條規定。惟經審酌原告違法行為之惡性尚屬輕微，違法行為雖為預謀但預期不當利益不大，另考量其所進口之違法商品大部分經海關查扣，對交易秩序危害程度尚屬極輕微，又被告之違法行為自88年9月至11月間，持續期間短，復考量原告事業規模小（88年營業額為941,672元，
89年營業額為15,547,488元）、市場占有率極小等情事，爰依法裁處20萬元罰鍰，其罰鍰額度尚稱允當。
理由
壹、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第24條及第41條前段分別定有明文。次按事業提供商品或服務在市場上競爭，商標、標籤、包裝、顏色裝飾或設計特殊造型的外觀及容器，常是建立品牌形象與其他競爭商品或服務作適當區隔，並吸引交易相對人注意的重要工具，蘊含該事業一定工作努力的成果，倘若平白遭到他事業的抄襲仿冒，對原設計使用者而言，不甚公平。抄襲模仿行為中最典型值得非難的方式，就是造成商品或服務主體來源混淆的仿冒行為，此即公平交易法第20條之規定要旨，亦即對於仿冒相關事業或消費者普遍認知之他人商品或服務之表徵，而使人就提供商品或服務之來源主體產生混淆的行為，公平交易法第20條規定除維護公平競爭外，併強調「消費者權益」保護，故須交易大眾對「表徵」產生混洧，即以消費者對商品來源產生誤認為判斷依據。惟就高度抄襲行為而言，未經自己努力或者僅投入微不足道的努力，而完全一致或近乎完全一致抄襲競爭對手，以取得競爭優勢的行為，由於其抄襲程度的嚴重與抄襲者自己付出成本的微不足道，即使不符合公平交易法第20條規定之要件，不足以產生主體混淆的危險，也將造成他人耗費代價、辛苦努力並且承擔市場成敗風險好不容易得來的成果，以毫無代價的不公平方式直接予以利用，且此種行為亦將減少被抄襲者的交易機會，即在不具備有識別力或次要意義之商品本身，受到他人積極攀附聲譽或不當仿襲商品外觀時，屬榨取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，自核屬公平交易法第24條不公平競爭之行為，該規定為一概括規定，用以規範公平交易法其他條文所漏未規定，而足以影響市場交易秩序之欺罔或顯失公平行為，重點在於規範交易秩序之「顯失公平」，而非以消費者誤認為判斷依據。該條文之適用，係立於補充地位，於事業之違法行為無法以公平交易法其他條文窮盡其不法內涵時，始依公平交易法第24條規定予以歸責，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已。再查公平交易法第24條之用，並不以產生實害為前提，是判斷事業行為是否構成違反該條所稱「足以影響交易秩序」，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能，達到抽象危險性之程度為已足（最高行政法院94年度判字第479號判決意旨參照）合先敘明。
二、本件緣於三麗鷗公司於88年5月28日以其多年耗費鉅額人力、資金設計開發業務，所創「HELLOKITTY」「MYMELODY」造型商品，廣受消費者喜愛，原告進口、販售仿冒其「HELL
OKITTY」「MYMELODY」造型商品，有違行為時公平交易法第20條及第24條規定等情，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告進口、販售之商品，不當仿襲「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」及「MYMELODY」外觀、形狀之商品，並處原告20萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭駁回等情，有被告上開處分書及行政院訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、查本件原告確有於88年9月間起至同年11月止，意圖販售而5次自香港至我國高雄港輸入不當仿襲三麗鷗公司「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商標圖樣之立體鬧鐘商品共5個貨櫃，於尚未售出即被查獲，且原告代表人甲○○因上揭違反商標法案件，經臺灣高等法院高雄分院於89年8月17日，以「甲○○連續明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，意圖販賣而輸入，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。附表二所示之物品均沒收」而判刑確定一節，為兩造所不爭，並有該案判決書影本
1份及原告上揭被查扣商品照片附卷可參，自堪信原告確有意圖販售而進口該不當仿襲三麗鷗公司「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商標圖樣之立體鬧鐘商品之事實。又參以本件三麗鷗公司獨創別具風格之「HELLOKITTY」「MYMELODY」卡通造型，並投入相當程度之行銷努力，廣受消費者喜愛，於市場上有一定之經濟利益，原告為販售而進口仿襲「HELLOKITTY」「MYMELODY」造型之鬧鐘商品，其外觀係以三麗鷗公司前開商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，其進口之鬧鐘商品顯係高度抄襲他人商品外觀，榨取他人努力成果攀附他人聲譽，藉以增進自己商品銷售機會，違背商業倫理及效能競爭原則，實屬足以影響交易秩序之顯失公平行為。
四、至原告所稱其進口上揭鬧鐘商品只是意圖銷售，尚未有銷售行為即被查獲，為影響交易秩序之預備階段，未違反公平交易法第24條規定云云，惟本件原告確有意圖銷售而大量進口系爭高度抄襲他人商品之行為，已如上述，按公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，依該條文立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序之維護，倘俟實際危害結果產生，始得論為違法，則顯然無法達成前述立法目的。為能達事前防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。因此，被告在判斷事業行為是否構成上開條文所稱「足以影響交易秩序」，並不以行為之實施對整體交易秩序已實際產生影響或致使消費者及競爭事業受有損害為必要，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可。原告雖辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，然查依原告代表人甲○○之上揭刑事判決書內所載可知，原告進口系爭商品次數達5次，被查扣之仿襲「HELLOKITTY」「MYMELODY」之立體造型鬧鐘，數量亦有5只貨櫃之多，數量可謂甚為龐大，依常理判斷其意圖即為「販售」，且原告未予否認其係因欲販售而進口系爭商品，故縱使原告尚未開始販售系爭商品，然基於販售之意圖而進口系爭商品之行為本身，即屬攀附他人商譽，利用他人之行銷成果以銷售自己商品之不公平競爭行為，而有足以影響交易秩序之高度可能性，故原告進口系爭商品之行為核已違反公平交易法第24條之規定，至為明確，是不論原告進口數量為何，或有無全數經法院宣告沒收，均無礙其違反前揭法條之認定。再者，公平交易法第24條係屬公平交易法各條規定之補漏條款，兩者間並無所謂預備階段與結果階段之關係，是原告陳稱進口行為屬預備階段，已於公平交易法第20條規定明文禁止，故第24條規範者應為「影響交易秩序」之結果犯等語，實為誤解，而不足採。
五、又查著作權法與專利法之處罰在於對權利人之侵害，及使一般消費大眾不致因誤買膺品而受損害，而公平交易法則在禁止及處罰不公平之競爭行為，各有其規範範疇及法理依據。系爭「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商標圖樣之造型，雖因三麗鷗公司廣泛授權臺灣森永製果股份有限公司等多家廠商製造各項商品銷售，致使相關事業及消費者對該圖案商品來源已不復與原授權者商品來源產生聯想，難謂屬公平交易法第20條規定之商品表徵，惟三麗鷗公司以其商標造型衍生立體圖像授權他人製造各項商品銷售，投入相當之成本努力宣傳，廣受市場歡迎，原告為販賣而進口高度抄襲他人商品外觀之商品，顯係積極榨取三麗鷗公司之努力成果，對於取得合法授權製造系爭造型商品之其他事業，亦顯失公平，其所為係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。是被告以原告進口、意圖販售仿「HELLOKITTY」及「MYMELODY」造型鬧鐘商品，其外觀係以三麗鷗公司所有商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，其抄襲他人商品外觀，藉以增進自己商品銷售之機會，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，已違反公平交易法第24條之規定，經審酌其違法動機、目的、預期不當利益、對交易秩序危害程度及持續期間、所得利益、事業規模、經營狀況及市場地位、以往違法情形及違法後態度等情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰20萬元，經核並無不妥。
六、復依公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：惡性輕，等級為Ｃ（
0.3分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：為預謀但預期之不當利益不大，等級為Ｂ（0.5分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：極輕微，等級為Ｅ（0.6分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：原告之違法行為自88年9月至11月間，持續期間短，等級為Ｄ（0.6分）；⒌違法行為所得利益：極少，等級為Ｅ（0.3分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：考量原告事業規模小（88年營業額為941,672元，89年營業額為15,547,488元）、市場占有率極小，故論其營業額為低，等級為Ｃ（0.3分）；⒎違法事業之市場地位：占有率極小，等級為Ｅ（0.3分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｂ（0.3分）；⒐事業以往違法次數：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒑事業以往違法類型：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒒事業以往違法間隔時間：初犯，等級為Ｃ（0.2分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：尚可，等級為Ｂ（0分）；⒔綜合其他判斷因素：等級為Ａ（不另調整），綜上，被告依上開考量項目填列「裁處罰鍰額度參考表」罰鍰分數總計為
3.8分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒉⑶「3.8至3.9分，罰鍰18萬元至23萬元」規定罰鍰級距應為18萬元至23萬元間，爰建議罰鍰20萬元，並經委員會充分討論並就前揭要點併與考量後，被告處分原告20萬元罰鍰，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵情事，尚屬合法。
七、至有關原處分命原告應於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」及「MYMEL
ODY」外觀、形狀之商品部分，茲以本件原告進口、意圖販售之不當仿襲「HELLOKITTY」及「MYMELODY」鬧鐘商品共5只貨櫃，均於進口後即遭查獲，並經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第1019號刑事判決宣告沒收確定在案，此為兩造所不爭，又本件被告認定原告違法進口之貨櫃均遭全數查扣在案，亦為被告所自陳。故本件原告意圖販售而進口之上揭商品既業經全部扣押，且遭法院宣告沒收，並無證據可認原告有已另進口販售違法使用相同或類似「HELLOKI
TTY」或「MYMELODY」外觀、形狀之商品之情形，故此部分商品既已全數遭法院沒收，並未有經原告進口後予以販售之情形，原告即無從予以回收之，亦無此必要。被告命原告應於處分書送達次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」及「MYMELODY」外觀、形狀之商品，即有未合。
八、綜合上述，原告進口、意圖販售之鬧鐘商品，顯係不當仿襲「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，被告認定原告所為違反行為時公平交易法第24條規定，依同法第41條前段規定，命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰20萬元，並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於原處分主文一雖記載：「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品．．．」，其中「販售」二字係「意圖販售」之誤載，已據被告陳明，此誤載並不影響原處分認事用法之合法性；至被告認原告應於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」及「MYMELODY」商品外觀、形狀之商品部分，乃有違誤，訴願決定就此部分仍予維持，即有未合，應由本院就此部分予以撤銷。
九、至原告認公平交易法第24條規定已明顯違反法律明確性原則，最高行政法院判決又將同條規定解為同法各條規定之補充條款與危險犯，則以「不同之使用」而為第20條規定之行為，或以非不正當方法而為第19條第5款規定之行為等，亦得解為合於第24條之要件，形同將涉及人民權利義務，完全交由行政機關認定，故請本院依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋」，裁定停止訴訟程序，並先聲請大法官解釋云云，惟原告所持對系爭違憲法律之闡釋，不構成「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，難使本院確信系爭法律違憲，本院認為公平交易法第24條規定並未發生合理之確信足認有牴觸憲法之疑義情事，本院即無裁定停止訴訟程序，聲請釋憲之必要。原告此部分之聲請，乃無必要，應予駁回。至兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第218條、第104條、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國95年2月23日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳國成法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年2月23日
書記官呂美玲