裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3686號判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三六八六號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年七月十八日府訴字第０九一０五八八七七０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年七月六日經臺北市政府核准於台北市○○區○○街○○○號一樓開設「益立企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第二四０六六七號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒉Ｆ２０３０２０菸酒零售業。⒊Ｆ４０１０１０國際貿易業。⒋Ｆ５０１０３０飲料店業。⒌Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業。⒍Ｆ１１３０５０事務性機器設備批發業。⒎Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒏Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒐Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒑Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒒Ｉ６０１０１０租賃業。⒓ＩＺ９９９９０其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發、閱讀計時收費業務）。⒔Ｊ３０３０１０雜誌業（現場不為錄音，印刷場所）。」嗣經臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於九十一年三月二十五日零時二十分臨檢，查獲「益立企業社」有以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之情事。案經臺北市政府警察局中正第二分局以九十一年三月二十六日北市警中正二分行字第九一六０九七三一００號函通報被告等機關依權責查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被告以九十一年二月十八日北市商三字第０九一六０三三五二００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月一日北市商三字第０九一六一四九三九００號函，處以原告新臺幣（以下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定駁回，遂向本院依法提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項「經營登記範圍以外之業務」之規定？㈠原告主張之理由：
⒈又原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊
戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營早已將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由
中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上網。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，本人爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒊又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可
營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒋查商業登記法第六條規定：主管機閩中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時
得請經濟部檢定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
⒌依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登
記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被告以高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而要有行政訴訟法第二五六條之情形，敬請大院依法廢棄原不當處分，更為適當處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉卷查臺北市政府警察局中正第二分局九十一年三月二十六日北市警中正二字第
九一六０九七三一００號函所附九十一年三月二十五日臨檢紀錄表記載略以：「實際營業項目為消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲，每日營業時間二十四小時，現場營業面積二十坪，設置電腦三十二台供顧客打玩，消費計算會員每小時三十元，非會員每小時五十元，遊戲內容為ＣＳ、天堂、 金庸 群俠、暗黑破壞神，現場有 洪維奎 、 王正憲 、 張衣伶 正分別打玩ＣＳ、天堂、金庸群俠遊戲‧‧‧。」並有現場人員 林明璋 於臨檢紀錄表中簽名、蓋章具結確認附卷可稽，準此；揆諸首揭規定及經濟部函釋公告意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
⒊有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序
載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
⒋次，原告訴稱「營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此
次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」云云；查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條、第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由．」乙節，顯有誤解。
⒌又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有
中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依首揭臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。
⒍至原告訴稱依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少
者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件以最高額處罰，．．其行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷之乙節。按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於上開地址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，對原告之違法行為僅得核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此；就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，故原告顯係對前揭條文規定有所誤解，另原告係因經營登記範圍以外之資訊休閒業，前經臺北市政府九十年七月三十一日府建商字第九００八二三六０００號函、及被告九十年十月九日北市商三字第九０六五五０九九００號函、九十一年二月十八日北市商三字第０九一六０三三五二００號函處罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務在案，復於九十一年三月二十五日為臺北市政府警察局中正第二分局查獲原告仍違規經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應停止經營登記範圍外之業務，認事用法，皆在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。
⒎綜上，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，並命
令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯聲明。
理由
一、原告主張：台北市政府訂定發布之「台北市政府商業行政委任辦法」並無法律授權依據；且商業登記法規定之直轄市政府主管事項，應係委辦事項而非自治事項等語，惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限委任被告以其名義執行，並經行政院於九十年七月二十五日以台九十經字第○四三五三八號函准予備查，上開委任辦法雖未將商業登記法第六、七、八條載入委任辦法中，乃係法令已明確記載台北市政府為主管機關，毋庸重複記載，是上開委任辦法應有法律授權之依據；且依地方制度法第一、二條規定，足認憲法第一百零八條規定之事項僅為原則性之規定，在法律已有明文規定賦予地方有立法或執行之權限時，仍應認屬於地方自治權限範圍，商業登記法既規定本法所稱主管機關在直轄市為直轄市政府，商業登記之申請應向營業所在地之主管機關為之，而有關營利事業登記証之核發，更是直轄市政府主管之業務，而依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，故商業登記應屬直轄市自治事項，核先敘明。
二、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：說明三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
三、查台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於九十一年三月二十五日臨檢查獲原告有以電腦供不特定人士上網擷取電腦遊戲軟體，供不特定人士消費娛樂之情事，該臨檢紀錄表記載「檢查地點：台北市○○街○○○號一樓。商號（市招）名稱：益立網路生活館。．．．每日營業額：約新台幣一千元。開始營業日期：九十年五月十七日。每日營業時間：自零時至二十四時止。現場營業面積：二十坪。設置電子遊戲機、電腦三十二台供顧客打玩。．．．消費方式：有會員制，會員每小時三十元，非會員每小時五十元。遊戲內容：Ｃ─Ｓ、天堂、金庸群俠、暗夜破壞神。現場違法情形：洪維奎、王正憲、張衣伶等人在場把玩。」並經在場人員林明璋於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
四、原告主張：店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法云云；按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦光碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。原告另訴稱：
商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，廢除以往之統一發証制度云云，惟查九十一年二月六日修正公布之商業登記法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，此觀諸新修正之商業登記法第三、八、三十二及三十三條規定自明。原告所訴，核無足採。
五、原告復主張：各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？又資訊休閒服務業定義之認定是否有法源依據云云，按商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」已明訂該法之中央主管機關為內政部，直轄市主管機關為直轄市政府。又經濟部於九十年三月二十日公告將「公司行號營業項目代碼表」增列一項代碼為「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，並明列其定義內容，係依據「公司名稱及業務預查審核準則」第十一條規定而修訂「公司行號營業項目代碼表」，而「公司名稱及業務預查審核準則」則係依公司法第十八條第四項所訂定，足認經濟部之公告具有法律之授權及法源依據。
六、末查原告因經營登記範圍以外之資訊休閒業，前經臺北市政府九十年七月三十一日府建商字第九００八二三六０００號函、及被告九十年十月九日北市商三字第九０六五五０九九００號函、被告九十一年二月十八日北市商三字第０九一六０三三五二００號函分別處三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外業務在案，復於九十一年三月二十五日為臺北市政府警察局中正第二分局查獲原告仍違規經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應停止經營登記範圍外之業務，並未逾越商業登記法第三十三條第二項規定之範圍，亦無裁量濫用之違法，原告訴稱本件裁處最高金額罰鍰，違反行政程序法第七條之比例原則云云，顯不足採。
七、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十月十六日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官闕銘富法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月十七日
書記官陳圓圓