裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第341號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第341號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐揆智律師
林幸慧律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1562號，中華民國95年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20771號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器竊盜部分撤銷。
乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀行參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（所犯誣告罪業經本院前審判刑確定）曾於民國（下同）82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以82年度易字第3309號判處有期徒刑3月確定，於83年4月20日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、乙○○與綽號「 阿田 」者之姓名年籍不詳成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）93年10月27日凌晨3時至6時間，由乙○○駕駛其所有車號00－0000號自小貨車，其上置放其所有車號000－000號重型機車，綽號「阿田」者則駕駛另部自小客車，並攜帶客觀上足對他人生命、身體安全構成威脅之不詳利器，共同前往榮福股份有限公司（下稱榮福公司）承攬坐落台北縣○○鄉○○○○○路彭山隧道內輸配電工程機房地下管線廊道內，剪斷已完工之地下HDC硬絞銅線長度總計約5百公尺，價值約新台幣（下同）11萬1500元予以竊取，嗣於93年10月28日下午3時30分許，為榮福公司工程師丙○○巡邏發現失竊報警。嗣乙○○與綽號「阿田」者於同月29日晚間再度駕駛前開車輛前往該地作案，尚未著手前，因發現警方在現場埋伏，乃駕駛前開車號00－0000號自小貨車及另部小自客車逃離現場，至車號000－000號重型機車則棄置現場，案經警尋線查獲。
三、案經台北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件公訴人上訴理由雖僅陳及竊盜罪部分，對於損壞保護生命設備部分未為任何上訴理由之論列，惟因公訴人對於上開兩罪，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關係，雖公訴人僅對竊盜部分上訴，其效力自及於損壞保護生命設備罪部分，先予敘明。
二、證人丁○○於原審審理時到庭具結後作證（見原審95年3月29日審判筆錄第3至29頁），其於審判中之陳述，與前於司法警察調查中及偵查中之陳述，內容顯然不符，而證人丁○○於警詢後經檢察官以故買贓物罪嫌偵辦，是以其於原審審理時之陳述，攸關其故買贓物罪是否成立有絕對關聯性，故其於原審審理中之證詞受有事後權衡利害得失影響之虞，且原審當庭勘驗證人丁○○之警詢錄音，不僅有全程連續錄音，，且採取一問一答方式為之，並無出現可疑供述非出於任意性之客觀情況，此有勘驗筆錄為憑，應以其於警詢時之陳述為可採，辯護人上訴後對此辯稱， 陳仕慶 連續陳述沒有停頓，顯然警詢筆錄是事先製作好，叫陳仕慶念出來，應不具證據能力云云，實屬無據。再者，證人丁○○之警詢供述為證明被告是否竊取上開HDC硬絞銅線之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
三、被告選任辯護人於原審及本院審理程序時，對於公訴人提出之其他證據資料及以下作為本院判斷依據之各項證據資料，除證人丁○○之警詢筆錄外，均同意或不爭執其證據能力（見原審94年11月10日準備程序筆錄第2頁、原審95年6月21日審判筆錄第16頁以下及本院審理筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5及第155條第2項規定，亦得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承使用門號0000000000行動電話，並於93年10月27日及同年月29日，與綽號「阿田」之成年男子前往台北縣新店市石碇地區以及出售銅線給丁○○等情不諱，另對於告訴人福榮公司於上開地點失竊HDC硬絞銅線等事實亦不爭執，惟堅決否認有公訴人所指於上開時地竊取榮福公司所有彭山隧道地下HDC硬絞銅線總長度約5百公尺之竊盜犯行，辯稱：伊並未前往彭山隧道或石碇隧道竊取地下HDC硬絞銅線，伊賣給丁○○的銅線都是在台北市工地拾得，均屬細的銅線，與告訴人福榮公司失竊之銅線不同。至93年12月27日起至同年12月28日止該段時間，伊是與丁○○或綽號阿田的成年男子前往石碇皇帝殿溪底抓蝦云云。惟查：
(一)上開事實，業經證人丙○○於93年10月29日警詢時證稱：伊於93年10月28日15時30分在坪林往石碇間之北宜高速公路彭山隧道巡視時，發現公司所屬之地下接地銅線遭竊，損失已施工完成之地下HDC硬絞銅線250ｍ㎡長約3800米共4條計約15000米，每米約223元，總計約0000000元（由坪林往石碇及石碇往坪林各2條地下HDC硬絞銅線250ｍ㎡）；竊賊可能由坪林或石碇各2個機房入口進入。接地銅線是用來引導流電用所以它置於完工之路地下管線廊道，現場保持完整，是用利器分段剪斷竊取（有拖行之刮痕）。工地有保全警衛，攝影系統尚未啟用錄影，入口處沒有被破壞；公司人員最後
1次進入巡視是10月26日（但沒有進入道路地下管線廊道），有進入地下管線廊道約半年前（93年5月）（見93年偵字第20771號卷㈠第36頁）；於94年1月13日偵查中證稱：據伊估計，於93年10月28日發現失竊之累積總長度15000公尺長的硬絞銅線，如以2個人力計算，剪斷、搬運大概需要1個月左右時間，一般自小貨車需20趟左右。從現場來看，失竊之硬絞銅線是分次偷竊，並提出失竊銅線之相關證明，包括詳細價目表、送審材料明細表、證明硬絞銅線規格規範書、出廠證明書、銷售證明書、彭山隧道平面配置圖及失竊現場照片（見同上卷第147至158頁）；現場巡邏頻率，半個月巡邏1次，但只有巡邏機房，已配置的銅線，最後1次巡邏是在93年4月，石碇隧道部分是2個月巡邏1次，最後1次是93年8月底、9月初巡邏；93年10月29日下午6點多，與警察在現場埋伏，有發現1部車號000000的藍色自小貨車，該車後面有升降機，另有1部自小客車由對向緩緩駛過來，貨車的司機下車，坐進自小客車，就一起離開，留下自小貨車，該車號就是他們離開後才看到記下的，另外在彭山隧道口的雜草中發現1部機車，車號用安全帽蓋住，該日下午8點左右，有2個人沿著產業道路往上走來，將自小貨車開走，只看到背影，一高一矮，當時是從距離2、30公尺的高處看；丟置在雜草中的機車座墊下有專剪銅線的利剪（按係調整型扳手，詳如後述）及1張加油站的發票、啤酒及礦泉水（見93年偵字第20771號卷㈠第140至141、143至144頁）；於94年3月15日偵查中證稱：伊於93年10月28日與警察在現場埋伏，發現彭山隧道接地銅線被竊，翌日向豐田派出所報案，由於失竊金額高達300多萬元，列為重大案件，警方勘查發現現場留有竊賊作案使用之金屬滑輪工具，研判竊賊會再來竊取，警方當天晚上6點多到現場埋伏，警員埋伏時，伊則搭所長 李燕章 的自小客車，在附近產業道路沿路觀察，沒多久就看到對向有2部車子開過來，1部是小貨車，1部是自小客車，小貨車的駕駛下車坐進後面自小客車一起離去，約10分鐘後，伊與李燕章開車過去查看小貨車，該貨車後面有升降機裝備，其上並有散落舊的帆布，伊等抄下車號後，回到高速公路隧道洞口機房，改在機房頂樓埋伏，約在晚上8、9點，有2人走路過來，將上開小貨車開走，只知道該2人一高一矮。他們開車離去後，伊陪同警員再做仔細勘查，在離機房1、20公尺處的草叢中發現1部倒下的機車，機車座墊下發現1張發票、未開封的礦泉水、啤酒（退冰涼，外有水氣）及1把專用剪電線的剪刀；伊曾經懷疑國工局聘請的警衛通風報信，因進入工地會經過警衛的崗哨，但警方向該名警衛求證結果問不出所以然，就不了之。依合理判斷，告訴人榮福公司失竊的銅線是竊賊有計劃的長期竊取，公司承攬工程中，於施工期間彭山溪橋下的溪白天沒有人去那裡捕蝦，該溪有無魚蝦則不清楚（見93年偵字第20771號卷㈠第41至42頁）；於94年9月26日偵查中證稱：93年10月底彭山隧道發現電纜被偷。93年10月29日伊與警察去現場埋伏，看到2人2部車，因是在彭山隧道機房屋頂埋伏，產業道路都可以相通，故不知他們往哪個方向去，亦未記下現場另外1部自小客車車號。因研判他們是要偷東西，故伊等又回到彭山隧道機房屋頂埋伏
2、3小時後，看到他們2人走路將貨車駛離現場。在現場找到剪電線的剪刀、啤酒、礦泉水及發票（93年偵字第20771號卷㈡第159頁）等語；於原審審判時亦證稱：(檢察官問：
本件於93年10月29日曾經在現場埋伏過，你是否有參與，有看到什麼嗎？）我有參與，我們當時報案後，判斷竊賊還會再來，因為之前已經有兩次被偷竊，當時我們跟新店分局警方配合，到彭山隧道二二號機房，我們再機房頂樓埋伏監看，當時看到高速公路旁的產業道路，有可疑的壹台貨車停妥後，有另外壹台自用小客車把司機接走，當時天色已經比較暗，不過貨車司機應該是男子。我們當時在機房上發現這件可疑的事後，有聯繫另壹組在附近埋伏的警察，當時另壹組警察與那部貨車有會車過，我們確定他們車輛停妥後，另壹組警察也回到22號機房的頂樓監看，當時約晚上7時許，一直到當晚約9點半至10時許，看到兩個男子循著產業道路步行方式往上到貨車停放處，但從機房來看的話，該貨車停放處是個視線的死角。我們看到這二名男子向上步行5至10分鐘許，該貨車就往下駛離我們監看的視線範圍。這是全部我當時在場目睹全部事前，後來的事情就由警方接手接辦。自小貨車駛離後約半小時後，我會同警察至整個工地現場巡邏查看，在彭山隧道洞口處發現一部機車，該機車倒放於地面，車號以安全帽覆蓋，警方打開該機車之置物箱，裡面有一瓶尚未退冰的礦泉水、發票壹張、及我當時認為用於剪裁電線的工具（即鈞院提示之證物編號93－2843之銀色鉗子。因當時沒有燈光，我不知道是什麼東西，現在看起來是無法剪電線的）。（審判長問：你們看到的這步行二人到哪裡去了？）車子離開後，就沒有看到這二個人了，我們盯著這二個人往上走，當時車子在上面，他二人往車上方向走，當時貨車停放處是在距離機房有段距離之產業道路上，我們盯著這二個人有5至10分鐘，車子走後我們就沒有看到這二個人。
但是車子原本停放地點是視線死角等語。（見原審95年6月21日審判筆錄），復於本院審判中到庭證稱：10月28日巡邏時發現失竊，當時就清查失竊銅線長度是15000公尺等語（（見本院98年八月13日審判筆錄），並有彭山隧道工程機房電腦監控門禁系統紀錄操作方式說明與照片、大亞電線電纜股份有限公司HDC硬絞銅線規範書、送審材料明細表、交通部臺灣國道新建工程局詳細價目表、出廠證明書、銷售證明書、現場照片、報案三聯單及現場照片在卷為憑。
(二)證人丁○○於93年11月11日警詢時供稱：伊認識被告約1至2個月，係經朋友介紹，之後被告平均每隔1至2週期間都會載運少數之裸銅（紅銅，約10至20公斤不等）賣給伊，算給他的價錢為每公斤新台幣86至92、93元不等(因市價會有變動)，伊與被告並無仇怨；大約曾在半個月前（詳細日期不記得），被告於晚間23時許約伊外出至一處北二高出口處會合，見面時被告駕駛乙部自小貨車，伊也駕駛乙部，當時被告邀其去某處工地偷剪裸銅（紅銅），由被告帶路，伊跟隨行駛至一處隧道前右方產業道路旁（經查證為台北縣○○鄉○○○道，台106乙線）停車，但在途中伊經思考偷剪工地裸銅是竊盜行為，且伊向來只作廢棄五金回收買賣，於是到達現場時就拒絕被告一起去剪裸銅，而當時被告貨車上原先即有載運一批裸銅（紅銅），被告表示要將該批裸銅賣給伊，於是就與被告當場共同將該批裸銅（紅銅）搬運至伊貨車上，該批裸銅數量事後經秤重約為60餘公斤，這次價錢算他每公斤新台幣86元；被告賣給伊的裸銅，被告告知是在當時停車搬運裸銅（紅銅）附近上方北宜高工地處偷剪來的；因第
1次與被告到前揭所示地點時，伊的自小貨車升降機壞掉，當時曾取出老虎鉗與斜口鉗各乙支出來修理，離開時遺留在現場，約4、5天後，曾於日間中午時刻獨自前往該處取回工具，沒有作何事；伊駕駛之自小貨車車號為00－0000號、中華、藍色，車主是伊大哥 鄭仕卿 經營之公司，伊不知道被告駕駛之自小貨車車號及廠牌，顏色是藍色；被告所有0000000000行動電話門號自93.10.25至93.10.31之通聯紀錄，其中於93.10.26.22時41分50秒撥打伊的0000000000行動電話門號，即為被告邀伊外出欲至某處工地偷剪裸銅；伊使用之行動電話門號0000000000申請人是大哥鄭仕卿；被告於當（26）日23時18分56秒撥打電話，伊於23時38分9秒回撥，係途中被告詢問伊已到達何處；翌日（27）日凌晨3時52分56秒起至6時2分24秒期間，與被告有8次互撥紀錄，當時伊與被告共同將其貨車上之裸銅（紅銅）搬運至伊貨車上後，被告即將貨車停在產業道路上，自己爬上產業道路上方北宜高工地表示要去偷剪裸銅，並交代伊在產業道路上等他，等待他將剪下來之裸銅丟下來後幫他收起，伊就坐在伊貨車上等被告，後來被告擔心伊離開，撥打電話詢問伊是否仍在場，嗣伊看到被告將1綑偷剪來之裸銅丟下，即感到緊張，害怕惹出麻煩，就在最後1次打電話給被告告知要離開，旋即駕車離去，留下被告駕駛之自小貨車在現場；被告於93年10月29日18時31分至32分撥打伊電話，欲邀伊再去石碇地區剪紅銅線，當時因伊正忙於是拒絕，同日23時31分之通話則是被告打電話稱他在現場看到警察埋伏後，逃離現場欲來找伊，但是後來卻沒過來；被告邀伊前往北宜高工地偷剪裸銅線時，有看到1名綽號「阿田」（真實姓名年籍不詳）之男子與被告一起在場。伊只有1次與被告到北宜高彭山隧道工地下方產業道路上，當時伊均在產業道路上等他，並未一起偷剪同線；伊向被告收購之裸銅，係載運至台北縣○○鄉○○路○○○號之6綽號「 阿輝 」男子經營之廢棄物資源回收場變賣，以每公斤新台幣93元變賣；警局調取之戊○○口卡照片，即係「阿輝」無誤；被告於警詢中供稱「其行動電話0000000000門號發、受話基地台地點在台北縣石碇鄉彭山村崩山2號處時，均是與丁○○前往該地區溪流抓魚」云云，並不實在，伊當時並非與被告前往抓魚等語（見93年偵字第20771號卷㈠第40頁）；於93年11月13日偵查中供稱：伊係自93年9月間認識被告，被告約每隔1、2週賣伊10至20公斤銅線，共向被告買2、3萬元銅線，重量不清楚，大概有4、5次左右；除被告外，伊還向做水電（綽號「 地丸 」）、拆房子（綽號「阿義」）收購銅線，量不一定，最少有幾10公斤到最重200、300公斤，每公斤以88至92元收購；伊收購之銅線，都賣給戊○○，未賣給其他人；伊於93年10月27日，在彭山隧道台106乙線馬路，以每公斤86元，向被告購買60餘公斤的銅線，於何時交付貨款，日期已忘；伊○○○鄉○○○道現場遺留現場之老虎鉗、斜口鉗各1支，是在將銅線賣給戊○○後，始前往取回；93年10月27日凌晨，伊在彭山隧道台106乙線馬路等被告竊取銅線，於離開前，未看到被告丟下偷剪的銅線，那天是伊載被告前往，60公斤銅線是之前向被告買的，一直放在伊車上（車號00－0000），是用白色的米袋裝。那天被告開車來找伊，把車子留在伊家附近，開伊車一起出去抓蝦，伊留在溪邊，他一直往上游走，伊有穿雨鞋，因抓蝦有時要涉水，雨鞋大約30公分高，在水深30公分內抓蝦；伊於93年10月26、27日，在彭山隧道口產業道路上等被告偷剪銅線時，有看到1名綽號「阿田」男子與被告在場。是在抓蝦一半時看到，有1個男子在溪邊與路之間與被告講話，至於幾歲，長相沒有看清楚，以後就未看過這個人；伊於93年10月29日拒絕偕同被告至上址偷剪銅線，該日夜間11時31分，被告電話告知要來找伊，未依約前來。翌日上午8時30分許，2人數次聯絡伊不記得為何事，伊與被告時常打電話閒聊，去過警局後，被告就未再打電話給伊，伊與被告一起去過現場2次；根據通聯紀錄及警詢筆錄，伊於93年10月27日凌晨2、3時起，至同日清晨6時許打電話給被告表示要離開止，是否均在現場等待，伊已忘記，只記得快天亮時，打電話給被告，要載他一起回去；給付被告銅線價金的時間，有時是賣給戊○○後再給被告錢，有時轉賣前就給被告，伊車上有磅秤，2次與被告抓蝦，都是由伊開車（見93年偵字第20771號卷㈠第138至140、144頁）；於94年9月26日偵查中供稱：伊與戊○○沒有做過幾次生意，大概是1、2000元左右。賣給他銅（散熱片切下來的）、鋁。很少賣給他銅線，是家用小小條的，有的有剪過，有的是別人賣給伊的；93年10月間，有跟被告收一批紅銅，在內湖被告家附近，被告未告知紅銅來源；伊賣給戊○○的紅銅，跟被告的有一部份是一樣的。伊告知戊○○紅銅來源是買的等語（見93年偵字第20771號卷㈡第157至158頁）。
(三)證人即資源回收業者戊○○（業經不起訴處分）於93年11月11日警詢供稱：丁○○確有將裸銅載運至伊開設之廢棄資源回收場內，以每公斤新台幣93元變賣給伊；丁○○於93年11月1日將裸銅變賣給伊，但伊不知道係贓物且僅有此次，其他是丁○○拿廢鋁金變賣；丁○○變賣予伊之裸銅已轉賣出去等語（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第34至35頁）。
(四)被告自承0000000000號行動電話為其所使用，該電話於93年10月27日3時52分56秒起至同日6時2分24秒（計8通），發話及受話位置基地台為台北縣石碇鄉彭山村崩山2號；於93年10月29日17時35分45秒起至同日18時32分16秒止（計3通），發話及受話位置基地台亦在台北縣石碇鄉彭山村崩山2號，亦有通聯紀錄在卷為憑（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第60至70頁），足見被告於前揭時間，確係出現在失竊地點。
(五)被告所有前開車輛，於93年10月29日下午6時許起至同日晚上9時許許，曾經人駕駛出現在台北縣○○鄉○○○○○路彭山隧道附近之產業道路等情，已據證人丙○○於偵查證稱：「93年10月29日下午6點多，與警察在現場埋伏，有發現一部車號00-0000的藍色自小貨車，該車後面有升降機，另有一部自小客車由對向緩緩駛過來，貨車的司機下車，坐進自小客車，就一起離開，留下自小貨車，該車號就是他們離開後才看到記下的，另外在彭山隧道口的雜草中發現一部機車，車號用安全帽蓋住」等語；於原審證稱：「我們當時在機房上發現這件可疑的事後，有聯繫另一組在附近埋伏的警察，當時另一組警察與那部貨車有會車過，我們確定他們車輛停妥後，另一組警察也回到22號機房的頂樓監看，當時約晚上7時許，一直到當晚約9點半至10時許，看到兩個男子循著產業道路步行方式往上到貨車停放處」等語（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第143頁、原審95年6月21日審判筆錄第6頁），且有在彭山隧道口附近草叢內所查扣經被告自承係其在上開加油站刷卡加油之統一發票1張及被告所有前揭重刑機車倒放於彭山隧道口附近之照片3張可佐（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠84、99、100頁），雖被告矢口否認於93年10月29日下午5、6時許，駕駛上開自小貨車前往上址，並辯稱：伊於上開自小貨車加油後即駛至台北市○○區○○路○○○號前停放，並與丁○○共乘機車前往石碇皇帝殿附近溪邊抓蝦，未至彭山隧道云云。但查：被告前開辯解，與事實不符，有如後述，亦與證人丁○○於原審所供二人如何前往，抓獲蝦子如何處理等細節，大相逕庭（見原審95年3月29日審判筆錄第4至24頁），佐以二人間之行動電話通聯紀錄及通話之基地台位置（93年度偵字第20771號偵查卷㈠第60至77頁），足認被告所辯不實，自難採信。
(六)證人戊○○於94年1月26日偵查中固證稱：丁○○只賣給伊一點點鋁的碎片及家庭電線，因伊收的比較雜，只是小公司，他很少賣給伊，都拿去大公司賣較好的價錢；通常丁○○用其胞兄車子載廢棄五金回收物賣伊，1車大約1、2萬元，因為鋁片很輕，在水堆路時丁○○未曾載碎鋁片給伊回收。有的大盤商收較高級（係指銅）的廢五金，價錢較好，只收銅，伊只是小盤商收的較雜，伊知道的大盤商在林口龜山工業區之吉昌公司，若收到銅都賣給該公司，老闆叫「 麗水 」（台語），自幫伊哥做回收開始，有銅就賣給該公司，價錢這幾天高到120元左右，最少50多元左右，去年8、9月以後每公斤都100元以上；丁○○除了賣碎鋁片外，還賣少量的家庭電線，已沒有塑膠外皮。亦都是以他哥哥的小貨車載給伊，每次約1、2萬元，約半個月載1車碎鋁片賣予伊，是用太空包裝，1車只載1包，其他廢五金約賣給伊5、6次，每次
1、2萬元。最後1次就是60幾公斤的銅線，每次都是用裝糖的麻袋帶來，1個麻袋大約可裝5、60公斤，有時是2、3個麻袋一起賣，用麻袋裝銅線賣伊大約半個月1次，約有3、4個月的時間（見93年偵字第20771號卷㈠第163至164頁）；於94年9月26日偵查中證稱：伊從事廢棄物回收7年，廢棄物是向工廠標的；93年只有向丁○○買過1次廢棄物，約在農曆8、9月時。向丁○○收購鐵、廢五金、家庭用廢棄物、拆冰箱的電線（銅線），銅線1次買20多公斤，1斤是50元收入；伊不清楚丁○○是否做資源回收，開車距離他的地方須10分鐘；丁○○未告知銅線來源，伊也未問；該銅線未把外皮拆除，外皮大部分是舊的。看不出來是電纜線，好像是家庭用的，是細細的。電線是整段，約有2、30公分；伊未懷疑過來源，只跟他做過1次生意等語（見93年偵字第20771號卷㈡第156至157頁）；於原審當庭指認證人丙○○提供與告訴人公司被竊電纜相同之硬絞銅線樣本後（附於原審卷），具結證稱：「他賣給我的不是裸銅線，是機器拆起來的線圈，例如冰箱裡面的小電線、電話線、拆房子的電線。那時警察問我時，我以為剛才我說的那些小電線，就是他所說的裸銅線，因為如果把電線的塑膠皮拔掉後，確實就成為裸銅。．．
．（問：丁○○總共賣給你幾次銅線？）銅線就只有一次．．．。（問：《提示證人丙○○庭呈之裸銅線》丁○○賣給你的銅線是否如此？）不是，他賣給我的是非常細（跟頭髮粗細差不多）的電線，比這個裸銅線還要細」等語（見原審95年6月21日審判筆錄第14、15頁），惟與其於警詢時證述之情節不符，且證人戊○○因自身涉有故買贓物犯行，自難期為真實之陳述，是以證人戊○○於事後指稱伊收購之物品非裸銅線，且與丙○○提供遭竊之硬絞銅線樣本不同云云，無非卸責及迴護被告之詞，不足採信。
(七)證人丁○○於94年9月26日偵查中雖供稱：伊於93年10月間有○○○鄉○○○道，是被告說要去抓魚；伊在警詢時供稱是被告邀伊去剪紅銅以及該批紅銅被告告知是在北宜高工地剪來的，並不實在，是警察叫伊這樣講；當天有跟被告收1批紅銅，在內湖被告家附近，被告未告知紅銅來源；93年10月27日3時20分至6時2分，有到彭山隧道去抓魚云云（見93年偵字第20771號卷㈡第157至158頁），但與前開事證不符，亦無非事後迴護被告之詞，自不足取。又被告上訴後聲請傳訊證人甲○○雖到庭證稱：被告10月27日至29日下午時候去抓蝦，有帶蝦子回來，伊留在賓館沒有去等語，惟證人並未與被告一同前往現場，被告外出行程是否全屬抓蝦，而未行竊，證人既未在場目睹，難以其被告事前告知去抓蝦及事後有帶蝦子回來之詞，為被告未行竊之有利認定。
(八)至承辦員警於案發後前往戊○○經營之資源回收場查訪蒐證，並未發現有與失竊銅線相符之可疑贓物，固有台北縣政府警察局新店分局95年4月13日北縣警店刑字第0950016156號函在卷足參，但本件係在95年4月查訪，事隔案發已數月，相關證據未必均仍留存，本件自難以在戊○○資源回收場內查無被告出售予丁○○之銅線，即據為有利於被告之認定。
(九)被告雖又辯稱：伊於93年10月30日發現所有之車號00-0000號自小客車與車號000－000號重型機車不見，而向松山分局松山派出所申報車輛遺失於93年10月30日凌晨2時失竊云云，並經證人甲○○於本院審判時到庭證陳與被告一同前往報案等語(見本院卷98年8月13日審判筆錄)，並有車輛竊盜、車牌失竊資料資料個別查詢報表、查詢車輛認可資料，及台北市政府松山分局車輛失竊通報單影本(見2077號偵卷(一)第109至115頁、卷(二)第25、26頁)，惟查，被告上開車輛並無失竊之事實，其向松山分局松山派出所謊報車輛失竊所犯誣告罪責，亦經本院前審於判決理由中論述甚詳確定，證人甲○○雖有陪同被告前往警所報案事實，亦難依此為被告有利之認定。
(十)證人丙○○在現場發現之扣案遺留物固係調整型扳手，而非利剪，有原審勘驗筆錄為憑，且證人丙○○於原審審理亦證稱：「鈞院提示之證物．．．銀色鉗子。因當時沒有燈光，我不知道是什麼東西，現在看起來是無法剪電線的」等語（見原審95年6月21日審判筆錄第6頁），足見證人丙○○於偵查時供稱：「丟棄在雜草中的機車座墊下有專剪銅線的利剪」云云（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第144頁），係出於誤會，並非事實。至證人丙○○於原審審理雖另證稱：「（問：看到這二名男子時，有無看到該二人手上持有東西？）沒有東西」、「（問：在看到貨車司機被自小客車接走後，你們有無利用二名男子返回之空檔時間，至貨車停放處檢查查看？）有，但未在貨車處發現用來剪斷硬絞銅線的工具，也未在貨車處發現有失竊的硬絞銅線，貨車是空的」（見原審95年6月21日審判筆錄第11、12頁），固見被告於93年10月29日下午6時許，駕駛上開自小貨車停放在彭山隧道附近之產業道路時，在被告手中及該自小貨車內未查獲任何可疑為失竊之硬絞銅線或足以剪斷被竊銅線之工具，但依證人丁○○於93年11月11日警詢時供稱：被告於93年10月29日18時31分至32分撥打伊電話日發現所有之車號，欲邀伊一起去石碇地區剪紅銅線，當時因伊正忙於是拒絕，同日23時31分之通話則是被告打電話稱他在現場看到警察埋伏，他已逃離現場欲來找伊，但是後來卻沒過來等語，足見被告當時已發現有警察埋伏，自會將相關行竊之贓物或工具加以藏匿，尚難以當時未發現行竊之贓物或工具，即認定被告所辯屬實。再者，證人丙○○於偵查時固證稱：該等硬絞銅線之竊取，如由二人為之，剪斷、搬運約費時一個月左右，自小貨車要裝載20趟左右（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第140、141頁）。但查：證人丙○○於原審已證稱：「（辯護人問：
93年10月間在彭山隧道失竊銅線的數量，以二個人的人力小貨車需要搬幾次？）我不知道。（辯護人問：你為何向檢察官供稱所以當時失竊的總長度如以二人力計算大約要壹個月左右，以一般自小貨車須二十趟左右？）我當時這樣講，是依失竊數量估計的。」等語（見原審95年6月21日審判筆錄），而衡情被告自93年10月27日起至同年93年10月28日止，以密集搬運之方式竊取前開數量之銅線，亦非無可能達成前開趟數。至證人丙○○雖另證稱：因地下管線廊道約70幾條線，只有被竊取之管線沒通電，伊認為應該是熟知之工程人員所為等語（見93年偵字第20771號卷㈠第36頁），惟查：
本件尚有綽號「阿田」之共犯參與，而該共犯並不排除係「熟知之工程人員」，是以證人之前開證詞，亦不足作為不利於被告之認定。
(十一)證人丙○○於警詢時證稱：伊最後1次進入地下管線廊道約93年5月間，發現公司所屬之彭山隧道地下接地銅線遭竊，損失已施工完成之地下HDC硬絞銅線250ｍ㎡長約3800米共4條計約15000米，每米約223元，總計約0000000元（由坪林往石碇及石碇往坪林各2條地下HDC硬絞銅線250ｍ㎡），是用利器分段剪斷竊取，有拖行之刮痕等語（見93年偵字第20771號卷㈠第36頁)，於本院98年8月13日審判時亦到庭證實：93年10月28日發現失竊時，有清點失竊數量為15000公尺，事後沒有再失竊等語；另於94年1月13日偵查中證稱：據伊估計，於93年10月28日發現失竊之累積總長度15000公尺長的硬絞銅線，如以2個人力計算，剪斷、搬運大概需要1個月左右時間，一般自小貨車需20趟左右。從現場來看，失竊之硬絞銅線是分次偷竊等語（見同上卷第147至158頁），故綜合上開證人所言，彭山隧道地下室硬絞銅線失竊長度約1萬5千公尺，實非被告及「阿田」者2人於當日(27日)凌晨所能1次竊取。被告除承認於10月27日至29日有出現於案發現場附近（被告辯稱抓蝦），並無其他證據足資證明被告於93年5月間至10月26日期間及28日，亦有至現場行竊既遂之積極證據及事實，而被告所竊得之贓物既未當場查獲或事後查贓而有明確數量可稽，如依上開證人所言，長度15000公尺長的硬絞銅線，以2個人力計算，剪斷、搬運大概需要1個月左右時間。為被告最有利之認定，本院合理論斷被告等所竊取之銅線數量應為500公尺(15000公尺除以30天等於500公尺)，金額約值11萬1,500元（0000000元除以15000公尺，再乘以500
公尺）。至於公訴人另認被告有竊取14500公尺銅線部分，因查無其他積極事實證明，且公訴人所舉證據亦難為被告有罪之認定，不能認定為被告所為，因與有罪事實部分屬實質上一罪關係，對此部分不另無罪之諭知。
(十二)綜上所述，被告前開所辯，無非卸責飾詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查：
⒈被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
三、本件HDC硬絞銅線係遭利器分段剪斷竊取等情，已據證人丙○○證述明確，而該剪斷HDC硬絞銅線之利器，在客觀上自具有危險性，持以行竊，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告與前開綽號「阿田」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。公訴人執此指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告時值壯年，不思憑藉己力，循正當管道獲取財物，竟竊取前開財物，並造成隧道內工作人員受有觸電之危險，所竊財物價值多寡，惡性非輕，且犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第41條第1項前段修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）：「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元100元即新臺幣300元，比較新、舊法結果，適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，併依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。被告行竊所用之利器，未經扣案，且乏確據證明現仍存在而未滅失，乃不予宣告沒收。至扣案之調整扳手1支，無法證明係被告所有或供作本案行竊之用，且非違禁物，亦屬無從宣告沒收。
五、公訴意旨另認：被告乙○○與綽號「阿田」之姓名年籍不詳成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於93年10月月27日凌晨3時至6時間及93年11月7日，攜帶客觀上足對他人生命、身體安全構成威脅之鐵剪，分別進入告訴人榮福公司承攬坐落台北縣○○鄉○○○○○路彭山隧道及石碇隧道內輸配電工程機房地下管線廊道內，連續竊取已完工之地下HDC硬絞銅線各15000公尺（上開判決部分）、4000公尺。而上開硬絞銅線具接地線性質，負有電器設備故障時將電流導引至大地，避免隧道內人員觸電、保護人員生命之功能，一旦欠缺，將致生危險於他人生命，累積總長度約4000公尺，價值160萬元；嗣於同年11月9日，為榮福公司人員巡邏發現報警循線查獲。因認被告竊取彭山隧道硬絞銅線部分另犯刑法第189條第5項、第1項之損壞保護生命設備未遂罪嫌；石碇隧道竊取部分，係涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌及同法第189條第5項、第1項之損壞保護生命設備未遂罪嫌云云。
(一)被訴竊取彭山隧道硬絞銅線部分另犯刑法第189條第5項、第1項之損壞保護生命設備未遂罪嫌部分：
１刑法第189條第1項所規定之「其他相類之場所內關於保護生
命之設備」，乃指與礦坑、工廠相類似而供多數人集合從事一定勞動之場所而言，而非指可供公眾利用之其他任何場所均可包括在內(最高法院90年台上字第1574號判決可資參照)。
２證人丙○○於原審時雖證稱：「（檢察官問：本件被破壞銅
線及電纜架就北宜高速公路彭山隧道是做什麼功能？）設備接地，就是當我們電器設備有故障時，由接地線將故障電流導引至大地，免得人員接觸到觸電。（檢察官問：對於通車後有無何功能？）通車前、後的功能都一樣，就是保護設備。（檢察官問：若是該設備被破壞的話，有何嚴重後果？）
一、工程設備受損，二、若工程人員接觸時不慎觸電。也可能導致照明設備故障而影響交通安全。用路人是不會觸電。」「（檢察官問：榮福公司有誰能夠說明該電纜架作為保護設備功能乙事？）我就可以說明，是我們的接地線是保護設備，電纜架不能保護設備。接地線不是用來保護生命的設備。我們主要的設備是接地線，接地線是要架設在電纜架上，就是本件被破壞的地方，接地線的功能就是整個隧道內所有電器設備發生故障時，如果有發生漏電現象，可將電流導引至大地。避免隧道內的人員觸電。所以應該是間接的保護生命的設備。因為如果其他電器沒有壞，就不會發生漏電。因為如果遭到雷擊的話，產生電流，也要透過這條接地線導引電流到大地。」等語（見原審95年6月21日審判筆錄），該失竊設備故屬保護、避免隧道內的人員觸電之安全設備。惟彭山隧道是北宜高速公路上供車輛通行所用，雖為公眾利用之場所，但與礦坑、工廠是供多數人集合從事一定勞動之場所並不相類似，故被告破壞彭山隧道地下DC硬絞銅線予以竊取，難認與刑法第189條第5項、第1項之損壞保護生命設備未遂罪構成要件相符，因公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合犯關係，對此部分爰不另為無罪之諭知。
(二)被告石碇隧道竊取部分，涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌及同法第189條第5項、第1項之損壞保護生命設備未遂罪嫌部分：
１按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
２公訴人認被告涉犯上開竊盜犯行，無非係以：⑴證人丙○○
之證詞，證明本件於93年11月9日發現北宜高速公路南港2號隧道（即石碇隧道）東口機房維修門遭破壞，失竊HDC硬絞銅線250ｍ㎡、累積總長度約4,000米，每米價值約400元總計約160萬元。⑵依被告0000000000門號通聯紀錄觀之，被告曾於93年11月7日上午11時39分，在榮福公司遭竊地點即北宜高速公路南港2號隧道東口機房（石碇隧道）基地臺撥打電話，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有該部分竊盜犯行，辯稱：伊僅於93年11月7日途經上址，並未行竊石碇隧道之HDC硬絞銅線等語。經查：
３證人丙○○固指稱本件於93年11月9日發現北宜高速公路南
港2號隧道（即石碇隧道）東口機房維修門遭破壞，失竊HDC硬絞銅線250ｍ㎡、累積總長度約4000米，每米價值約400元，總計約160萬元，惟被告已否認該部分竊盜犯行，且前開證人丁○○亦不能證明被告涉有該部分犯行，自難徒憑證人丙○○前開敘述即遽為不利於被告之認定。
４依被告0000000000門號通聯紀錄觀之，被告固曾於93年11月
7日上午11時39分，在榮福公司遭竊地點即北宜高速公路南港2號隧道東口機房（石碇隧道）基地臺撥打電話，但被告堅稱：伊僅於93年11月7日途經上址等語，且證人丙○○於偵查時證稱：該等硬絞銅線之竊取，如由二人為之，剪斷、搬運約費時一個月左右，自小貨車要裝載20趟左右；另於93年11月9日在石碇隧道發現之被竊硬絞銅線4,000米，需要車次5、6趟，時間雖不要一週，但應非一天內可得完成（見93年度偵字第20771號偵查卷㈠第140、141頁），自難以被告曾於93年11月7日上午11時39分，在榮福公司遭竊地點即北宜高速公路南港2號隧道東口機房（石碇隧道）基地臺撥打電話，即認定前開硬絞銅線4,000米係被告所竊取。
５此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有前開犯行，自
屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨指此與前開論罪部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秋雄中華民國98年8月27日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條第1項第3款：
（加重竊盜罪）
三、攜帶兇器而犯之者。