裁判字號：最高法院103年台上字第4237號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反部屬職責
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二三七號上訴人 陳俊宏 選任辯護人 邱振宗 律師上列上訴人因違反部屬職責案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月十七日第二審判決（一０三年度軍上訴字第三號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署一０一年度偵字第五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳俊宏有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：政戰主任周○○上校同意以軍事醫院開立的診斷證明書讓我休假，他的位階高於營長魏○○，我是因公受傷，已向長官報備及提出請假申請，單位長官應主動交辦營區軍醫官代我開立全休單，也可由同僚代為辦理，據營長魏○○、連長曾○○之證詞，證明民國一０一年十月十日晚間課前準備會議時，已經提列我翌日合法全休，駐地訓練課表並無研讀準則的項目，營長所下達研讀準則之命令及十月十一日上午十一時三十分收操時下達研讀準則的命令，均屬違法命令，況亦未下達研讀何準則，並非研讀陸軍迫擊砲教範研讀，故屬於不明確之命令，我當時符合調療資格，也曾向長官提出申請，並沒有違抗命令之故意云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、原審一０三年七月三日續行審判程序時，距前一次審判期日已超過十五天，參與審判之法官亦已更易，原審法院僅諭知更新審判程序，命書記官朗讀以前筆錄而已，並未實際重新進行各項審判程序，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵。㈡、陸軍醫務所、保健室醫療作業規定：「……醫官得依就診官兵病情休養需要，開具營內休養暨醫療建議證明單，提供當事人攜回，由單位權責長官據以核予在營休養事宜……」，意指醫官所開立營內休養暨醫療建議證明單，對於單位權責長官有拘束力，權責長官之核定僅屬備查性質，並無裁量得否全休之權限，蓋官兵休養之必要性，醫事人員始有足夠之知識判斷。證人即醫官黃偉倫、楊聖弘證稱「該診斷證明僅屬建議性質」、「單位長官依據其權責核定當事人是否可以在營休養」，與上開規範不符。原判決逕依醫官之個人見解，誤認權責長官有權限判斷核定得否實施全休，有適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。㈢、陸軍機械化步兵第○＊○旅（嗣改為○○○旅，下稱第○○○旅）一０一年部隊訓練實施計畫中有關休養之規定記載：「由營部認證後採便裝隨隊操課，或集中於中山室研讀相關準則」，此「認證」亦屬備查性質，目的在掌握部隊人員，營長魏○○命上訴人至「安全士官桌」研讀陸軍迫擊砲教範準則，顯違反「集中至中山室」研讀之規定，已違抗上級，上訴人自無遵守之義務。原判決肯認上開訓練實施計畫之效力，又認營長之命令為合法命令，有理由矛盾之違失。㈣、上訴人曾主張於一０一年十月二日返回部隊後，立即向單位長官提出請假之申請，並提出一０一年十月二日由國軍總醫院開立之免技測證明書，其上載有「休養三十日、宜全休」，且上訴人係「因公受傷」，原判決就此等有利之證據未為調查、採納，亦非適法。㈤、政戰主任周○○之位階高於營長魏○○，上訴人曾提出與周○○之對話錄音與譯文，其明確命令上訴人依軍醫院指示為請假、休養事宜，營長違背周○○之命令，命令上訴人至安全士官桌研讀準則，上訴人如依營長之命令，即違抗政戰主任之命令，致生義務衝突，為免義務衝突，曾提出於寢室研讀準則之要求，並無違抗命令之故意，應得阻卻違法或阻卻責任。原判決未審酌及此，又未說明其理由，有理由不備及適用法則不當之違誤。㈥、一０一年十月十日晚間課前準備會議時，上訴人有無提列為翌日得於寢室全休之事實，關涉上訴人主觀上有無抗命故意之判斷，屬依法應予調查之證據。原審曾向第○○○旅調閱該會議紀錄，惟旅部僅以電話回覆會議紀錄不復留存，無法提供，原審放棄再調查此重要證據，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤；縱該會議紀錄已不復留存，自應依罪疑唯輕原則為有利之認定，竟為不利判決，亦屬違法云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法之更新審判程序，指重新再行審判程序之謂，其以前實施之審判程序仍屬有效，更新審理時自可引用。本件原審法院於一０三年七月三日續行審理而更新審判程序時，除由書記官朗讀以前審判筆錄外，亦依序告知刑事訴訟法第九十五條之事項，由檢察官等陳述上訴要旨，並逐一調查證據，給予上訴人辯明證據證明力之機會，復詢問兩造尚有何證據調查，就科刑範圍表示意見，及詢問有何最後陳述，有審判筆錄可稽，所踐行之程序並無違法。㈡、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人原為第○○○旅第一營營部及營部連上士副排長（九十年十二月二十一日入伍，志願役，一０二年七月一日退伍），因於一０一年八月間車禍骨折，先後至醫院就診，治療及休養期間經權責長官准予在營休養（即全休）至一０一年十月十日止，其明知官兵在營休養，應由營區醫務所醫官開具營內休養暨醫療建議單，供欲請病（休）假之官兵攜回，交由權責長官據以核准在營休養，始得免於參與部隊訓練課程，若未完成此等請假手續，即應遵守營長魏○○少校所發布「陸軍機步第○＊○旅機步一營一０一年度十月份第二週駐地訓練課表」（下稱訓練課表），排定於一０一年十月十一日上午八時三十分至十一時三十分至指定地點實施專業專長訓練之命令，竟以車禍受傷不便為由，滯留在寢室內，違抗營長所發布之命令。嗣於一０一年十月十一日上午九時許，魏○○巡視所屬操課訓練時，發現上訴人未參與操課，因考量上訴人有傷在身，即命營部連連長曾○○通知值星官胡○○中尉轉達應改至營部連安全士官桌實施陸軍迫擊砲射擊教範準則（下稱準則）研讀之命令，上訴人接獲此命令後，仍拒絕履行，魏○○遂於同日上午十一時三十分許，率副營長蔡○○少校等多人至上訴人之寢室，再次重申應至安全士官桌研讀準則之命令，上訴人仍拒絕履行該命令等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就官兵如欲於寢室內休養，如何須持醫院開立之診斷證明書至該管營區醫務所，由醫務所醫官問診後，依實際病況並參酌交付之診斷證明書內容，轉謄於休單上，交由上訴人攜回持交該管單位長官，使該管長官依其權責據以判斷核定是否得以全休，此辦理全休之程序為上訴人所知悉，上訴人未依此程序辦理一０一年十月十一日起全休之請假手續，即未取得全休資格；又該訓練課表如何係營長於職權範圍內核定、發布與軍事有關之命令，營長改命其至營部連安全士官桌實施準則研讀之命令，如何係合法之命令；上訴人當時之身體狀況，如何並不符合至聯合後勤司令部一０一年度衛生單位設立之收容中心（位於高雄旗山）療養（簡稱調療）之資格，上訴人亦坦承其無申請調療之意願，且未提出申請，故其先拒絕至指定地點參與訓練，繼又拒絕至指定地點研讀準則，確有違抗權責長官發布與軍事有關之命令之故意等情，論敍綦詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。關於營長指定上訴人研讀準則之地點，究為營區之中山室或連部之安全士官桌，核屬事實細節問題，上訴意旨任憑己意，認係不明確或違法之命令，據以指摘原判決違背法令，並非合法之第三審上訴理由。㈢、就上訴人持有國軍高雄總醫院一０一年十月二日所開立之免技測證明書（內載休養三十日，宜全休），主張其得逕行全休，不須至營區醫務所開立休養暨醫療建議單再經權責長官核准一節，原審認為與卷證資料不符，不能採信，已於判決理由欄乙之三之㈠中詳加論斷說明；至上訴人受傷原因為何，是否「因公受傷」等，與待證事實無關，無調查之必要，原審未贅行調查，要無違法可言。㈣、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。依卷內資料，證人魏○○證稱：政戰主任周○○沒有指示我，上訴人得以國軍醫院或醫務所醫官開立的診斷證明書或醫療建議單可在營全休，我不需受周○○有關上訴人在營全休指示的拘束等語。原審予以採信，因認上訴人未取得權責長官核准全休為違抗命令，核無違法。至上訴人提出其與周○○對話之錄音譯文為：「（周○○）那現在你是要請假的問題嘛、休養的問題嘛，對不對？（上訴人）對啊。（周○○）我們是，我們，到軍醫院去看，軍醫院怎麼講，我們就怎麼做」，並未指示或准許上訴人得以未經申請核准即全休，自難為其有利之證明，原判決未說明不能採信之理由，依上揭說明，並無違法。上訴意旨徒憑己意，認為位階較高之周○○命令其依軍醫院指示為請假、休養事宜，其如履行營長之命令，即違抗政戰主任之命令，應阻卻違法或阻卻故意，殊非適法之上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查可能性者而言，若非上述情形之證據，未予調查，即無違法。查上訴人未提出一０一年十月十一日起繼續全休之申請，因而未經核准繼續全休，原判決已認定如上並敍明所憑之依據與理由，則一０一年十月十日晚間課前準備會議時，上訴人有無被提列為翌日得於寢室全休，即與待證事實無關。況第○○○旅人事科承辦人答稱：經調閱後，發現該會議紀錄等資料已不復留存等語，有原審法院函及電話查詢紀錄單在卷可稽，亦屬無法調查之證據。上訴意旨指摘原審未盡調查職責，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官郭毓洲法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月九日
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