裁判字號：最高法院103年台上字第4273號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二七三號上訴人 許祺躍 選任辯護人 邱銘峯 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年八月十九日第二審判決（一○三年度侵上訴字第四七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第九一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠Ａ女（代號0000-000000，民國000年0月生，姓名及出生日詳卷）指訴之內容，不符經驗法則。蓋案發時為凌晨一時許，該國中大門若無警衛留守，應係關閉之狀態，上訴人不可能像Ａ女所述，一手拉Ａ女、一手騎機車，翻越圍牆將Ａ女強拉入該廁所內。如上訴人與Ａ女並未翻越圍牆進入校區，以Ａ女係「南新國中」畢業校友之身分，及Ａ女於警詢所述上訴人曾詢問「南新國中」所在，依理應係Ａ女帶領上訴人進入，始合常情。是Ａ女所述遭上訴人強拉進入「南新國中」，是否屬實，顯然有疑。又Ａ女於法院審理時自承案發當日正值生理期，卻仍於網路上同意與上訴人為「3P援交」，則其同意之性交易方式，即可能為本案之「口交」，上訴人即無性侵Ａ女之必要及可能。本案純粹可能是性交易後，上訴人見Ａ女年幼可欺，復無其他友人陪同，惡意不付款所致之紛爭。
㈡、Ａ女關於如何與上訴人邀約為性交易，於警詢指稱係Ｂ女與上訴人相約為性交易，偵查中改稱係其自己與上訴人相約。就本件以外之與其他男客為「援交」之經過，Ａ女所述，前後亦不一致。且Ａ女於警詢之初，一再強調不願提告，甚至表示「有，他（指上訴人）有經過我同意」等語。迨至審理時，始堅決表示要告訴，其間Ａ女所述，多所隱諱，不免令人懷疑，本案僅係上訴人未支付「援交」費用，並無強制性交之情形。原判決逕依Ａ女所述作為認定上訴人有罪之依據，似嫌速斷。㈢、原審認定上訴人有罪之證據，除Ａ女之指訴外，另包括「台南市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表」、「文華婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」。惟依Ａ女於民國一○二年六月四日製作之警詢筆錄可知，警方於指認前逕行指明上訴人之姓名、年籍資料予Ａ女參考，倘警方提供指認之嫌犯照片，彼等間之年齡差距過大，即有誘導之嫌，其指認程序顯然違法。又上開驗傷單之時間為一○二年四月二日，距本件發生之時間，已逾三個月，且本案情節，僅為口交及手淫，並無生殖器之接觸，上開診斷書之內容，顯無法據為起訴書所載犯行之佐證，原判決作為論罪之證據，亦有違證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為成年人於一○二年一月五日晚上某時，在台南市○市區○○路咖啡店內，透過網際網路進入「尋夢園臺南網友聊天室」結識Ａ女，因而知悉Ａ女為十六歲以上未滿十八歲之少年，與其友人Ｂ女（代號0000-000000A，姓名年籍詳卷）以二人一組之方式，一起從事與男客為「援交」（俗稱3P式之性交易）之工作。上訴人乃與Ａ女相約為性交易。嗣於同年月六日凌晨一時許，雙方在台南市○○區○○路「南新國中」對面之「全家便利商店」碰面。惟Ａ女因不見Ｂ女前來，又無法聯絡上，即向上訴人表示「我朋友睡著了，我要回家」等語，不欲與上訴人為性交易。上訴人聞言面露慍色，並稱：「我大老遠從新市跑過來，妳至少也要服務我一下」。然因Ａ女仍執意返家，上訴人竟基於強制性交之犯意，恫稱：「我可以查到妳的ＩＰ，找到妳家地址，告訴妳媽妳在做援交」，致Ａ女心生畏懼坐上上訴人騎乘之機車後座，惟因Ａ女仍不願單獨與上訴人為性交易，又跳下車，上訴人見狀乃以一手抓住Ａ女，一手騎乘機車之方式，將Ａ女載到「南新國中」門口，進而將Ａ女強拉進入「南新國中」某殘障廁所內，違反Ａ女之意願，隔著衣服撫摸Ａ女身體、胸部，並將陰莖插入Ａ女口腔內抽送，再強拉Ａ女之手為其手淫至射精，而對Ａ女強制性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，及所稱當日係約Ａ女見面為性交易，Ａ女在網路上說她要二個女生出來性交易，但伊表示只要單獨交易。見面後，Ａ女有表示二個新台幣（下同）一萬元，並有撥打電話予Ａ女之朋友。其後，Ａ女就主動說「不然我幫你」，伊提議到學校廁所，Ａ女就在廁所內幫伊手淫，伊只有隔著衣服摸Ａ女胸部。Ａ女知道當天伊只有帶三千元，也同意以三千元在廁所為性交易，但事後Ａ女說要五千元，並表示會打電話與伊聯絡，要伊用匯款方式支付，後來伊打電話給Ａ女，惟已無法聯絡。Ａ女雖表示是學生兼差，但Ａ女長相比較成熟，應該是超過十八歲的大學生云云之辯解。併已敘明：㈠、上揭事實，業據Ａ女於偵查及第一審法院指證綦詳，所指上訴人如何以言語恐嚇，並強拉其至「南新國中」廁所內，違反其意願強令其為上訴人為口交、手淫等節，前後一致。且上訴人對於曾向Ａ女表示伊從新市大老遠跑來，至少幫伊解決一下，Ａ女確有在「南新國中」廁所內為伊為口交及「打手槍」（手淫）。事畢後，伊未給付任何金錢予Ａ女一情，亦直承不諱。對照Ａ女遭上訴人強制性交後，於同日凌晨曾接獲原欲與Ａ女一同前往「援交」，卻因睡過頭而爽約之Ｂ女來電，Ａ女於對話中顯得情緒難過，並指責Ｂ女何以未到場（致其遭到性侵害）一節，亦據Ｂ女於偵查中證述甚明。倘Ａ女係出於自願與上訴人為性交易，不致於事後有情緒低落及責問Ｂ女未到場之事，亦無可能未向上訴人收取性交易之對價。足徵，Ａ女上開所指，非無所本。㈡、上訴人雖以上揭情詞置辯。然而：⒈Ａ女固有從事「援交」行為，然其模式係與Ｂ女二人一起與男客為「3P」性交易等情，已據Ａ女、Ｂ女證述明確，且為上訴人所不爭執。而上訴人自承雙方碰面後，Ａ女有說二個人一萬元，並打電話與朋友聯絡等語。堪認Ａ女所述最初與上訴人於網路上之約定，係其與Ｂ女二人一起與上訴人為性交易，並非單獨與上訴人為性交易一節，核屬實情。否則，Ａ女不致於雙方見面時，復向上訴人表示其與Ｂ女二人為性交易之代價為一萬元，以及一再撥打電話予Ｂ女之理。上訴人辯稱：伊係與Ａ女約好單獨為性交易云云，尚難置信。⒉Ａ女係因父親早逝及母親患有精神疾病，經濟困難，始以「援交」方式賺取金錢。Ａ女並未申請銀行或郵局帳戶使用，之前為「援交」時，均係事先收取現金各節，已據Ａ女證述甚明。而本案發生時Ａ女與上訴人經由網路「援交」第一次見面，復經上訴人自承在卷。從而Ａ女既因經濟窘迫不得已而從事「援交」工作，豈有應允素不相識之上訴人暫行賒欠，另日匯款之理。更何況，Ａ女於案發時根本不曾在金融機構開立帳戶，又如何要求上訴人以匯款支付性交易之價款？甚且，Ａ女、Ｂ女以往「援交」之處所，均在汽車旅館內，或約在「南新國中」見面後，再到汽車旅館內進行性交易一情，亦據Ａ女、Ｂ女及曾與Ａ女、Ｂ女為性交易之男客石ＯＯ證述綦詳。倘Ａ女同意與上訴人為性交易。衡情，亦不至於草率到選擇在「南新國中」之廁所內進行交易。遑論案發時間正值一月上旬冬季凌晨，台南市平均氣溫僅十七點五度，最低溫可至十四點八度，尤難想像，Ａ女處於天寒夜深時分，又分文未取，竟選擇在空間狹小、氣味非佳之廁所內，為上訴人口交及手淫。如非遭上訴人恫嚇、強迫，何以致之。末佐以，本件係因檢警調查Ａ女、Ｂ女涉及另案性交易情事，經Ｂ女於一○二年一月十五日警詢時透露Ａ女曾向其抱怨，因其未依約一同到場，致Ａ女遭男客威脅、性侵害、且未收到錢等語，進而查悉，並非Ａ女主動提出告訴。又Ａ女於警詢、偵查中曾多次表示「不要提出告訴」、「不用提出告訴，被告不承認就算了，不然他不承認就沒完沒了」、「我覺得不會贏，所以算了」等語，可徵Ａ女無意訴究上訴人之責任，而無故意誣陷之虞。足認Ａ女指訴其係遭上訴人以上揭語言恫嚇，及強拉等違反其意願之舉動，被迫為上訴人口交及手淫一節，可以信實。上訴人辯稱：係經Ａ女之同意為性交易云云，為不足採。⒊上訴人透過網路已知悉Ａ女係十六歲之高中生，除據Ａ女指證歷歷外。另參酌Ａ女供稱案發當時之髮型與彌封袋內之照片相同。而觀諸卷附Ａ女照片，短髮造型之Ａ女，長相清純，不脫稚氣，顯與上訴人所稱之成熟大學生相去甚遠。佐以上訴人於警詢自承：伊知道Ａ女還是學生，所以伊怕她未滿十八歲，才叫她幫伊「打手槍」等語。俱證上訴人確實知悉Ａ女於案發當時為未滿十八歲之少女無誤。上訴人上揭辯解，均屬卸責之詞。此外，另有性侵害案件驗證同意書、農業氣象旬報、代號與真實姓名對照表、嘉義市政府警察局偵辦兒少性交易案件之代號與真實姓名對照表及照片附卷可稽。因認上訴人確有上揭成年人對於少年強制性交之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，及其所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為之前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決依Ａ女之指訴、上訴人之供述、Ｂ女之證詞及相關證物，暨案發時、地之天氣、場所等客觀情境等事實，相互參酌判斷，資為上揭認定，已敘明憑以認定之理由（見原判決第四頁第七行至第九頁第二十一行）。對於Ａ女於警詢所述經其「同意」之說詞，係指最初欲從事之「3P」性交易而言，後來因Ｂ女未到，即未同意與上訴人為性交易；而最初宣稱係Ｂ女與上訴人聯絡，則係想將「援交」之責任推諉予Ｂ女，避免家人知悉，亦據Ａ女嗣後證述甚詳，均無礙上訴人上揭強制性交犯行之認定。另Ａ女關於其與其他男客「援交」經過，係Ａ女同意，未遭人強迫等陳述，核與本案無關，不足資為上訴人有利之認定，俱於理由內論述甚詳（見原判決第七頁第九行至第十七行、第十一頁末行至第十三頁第十八行）。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨指摘Ａ女之證詞，反覆不一，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，而援用其中某項證據，縱有不當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定上訴人有上揭犯行，所憑之證據，已如上述，並非專以「台南市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表」及「文華婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」為主要證據，是原判決一併採用該等證據縱有如上訴人所指之不當，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。另Ａ女於案發當日是否正值生理期，亦無礙上揭事實之認定。上訴意旨其餘之指摘，均係對於原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十日
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