臺灣高等法院105年度上訴字第2050號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2050號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2050號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告LABPUSANGKHOM（中文姓名：尚寬）選任辯護人 鍾欣惠 律師（法律扶助）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
104年度訴字第552號，中華民國105年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第18621號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、LABPUSANGKHOM（中文姓名：尚寬）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表一所示時間，在位於新北市○○區○○路○○○號之宿舍房間內，以附表一所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。嗣經警於民國104年9月4日21時許，在上址查獲，並扣得如附表二所示供其販賣毒品所用之手機1具（含SIM卡1張，門號0000-000000號）、記帳本1本、分裝袋1包、電子磅秤1台。另扣得供其施用第二級毒品甲基安非他命（所涉施用第二級毒品罪部分，由檢察官另行聲請送觀察勒戒）所用之甲基安非他命毒品2包（驗前總淨重為0.71公克）、吸食器2組、玻璃球1個及短吸管1支；與其販毒無關之記事本1本。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷第114至
124頁、第160至170頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告LABPUSANGKHOM（尚寬）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷一第7至10頁反面、第81頁正反面、偵卷二第140至141頁反面、原審卷第165頁反面、本院卷第113頁反面、第173頁反面至第174頁），核與證人TawanNobpharant（ 諾帕拉 ，見偵卷一第14至16、第21至24頁、第99頁反面至100頁）、證人MontreeteeranunNopphachai（ 若帕差 ，見偵卷一第21至24頁、第100頁）、證人SriwongRomarong（ 拉隆 ，見偵卷一第25至28頁、第100頁反面至101頁）、證人hotphe
tSurachai（ 舒拉才 ，見偵卷一第29至32頁、第101頁）、證人SiriphaPhongsal（ 朋沙 ，見偵卷一第44至46頁、第101頁正反面）、證人KulasaSomkid（ 宋吉 ，見偵卷一第34至35頁反面、第118頁）、證人SintheeChaiwat（ 才哇 ，見偵卷一第40至43頁、第118頁正反）、證人Thammas
ongKriangrai（ 江在 ，見偵一第17至20頁反面、第93至94頁）於警詢及偵訊之證述相符。復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各7紙附卷可稽（見偵卷一第131頁、第135頁，偵查卷二第3頁、第6頁、第9頁、第12頁、第15頁），及附表二所示行動電話1具（含SIM卡1張）、記帳本1本、分裝袋1包、電子磅秤1台扣案可佐。
足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
（二）又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而被告與證人TawanNobpharant（諾帕拉）等8人間僅係同事交情，是被告自無可能不求利得，平白承擔遭控販賣第二級毒品罪之風險，而將第二級毒品甲基安非他命原價轉讓予證人之可能，是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人TawanNobpharant（諾帕拉）等8人，堪認主觀上均具有營利之意圖甚明。
（三）綜上，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共8罪）。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告就前揭8次販賣第二級毒品犯行，於偵審中皆已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖曾供述毒品來源為林○○（真實年籍姓名等資料詳卷），然經原審及本院函詢被告是否供出毒品來源，並因而查獲正犯或共犯，經臺北市政府警察局北投分局函覆稱該案迭經警向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書、搜索票未果等情，有臺北市政府警察局北投分局105年3月23日北市警投分刑字第10531403700號、105年4月7日北市警投分刑字第00000000000號、105年6月16日北市警投分刑字第00000000000號、105年9月14日北市警投分刑字第00000000000號、105年10月3日日北市警投分刑字第10534331
900號函在卷可稽（見原審卷第95頁、第102頁、第128頁、本院卷第102頁、第148頁及證物袋內密封之函覆資料）。是本案警方依被告之指證內容調查結果，迄今仍無所獲，本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，併此敘明。
（四）又被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：
（一）原審審理後因認被告販賣第二級毒品犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第51條第5款，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第95條等規定，並審酌被告明知甲基安非他命屬毒品，猶販賣予他人牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，兼衡被告各次販賣數量、犯罪所得不多、惡性之輕重、犯罪之目的、動機、手段、被告之生活狀況暨犯罪後坦承犯行、尚知悔悟之態度等一切情狀，分別量處如附表一「原審宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年6月；並認被告為泰國籍人士，來臺從事製造業技工，卻為本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境；暨說明被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律。且毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，依修正後第19條之立法理由，關於販賣毒品之犯罪所得，應回歸適用修正後刑法沒收章之規定。並說明未扣案之現金250元、1000元，分別係被告附表一編號1、
8販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於附表一編號1、8沒收欄項下宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之行動電話壹具（含SIM卡壹枚，門號0000-000000）、記帳本壹本（即臺灣臺北地方法院檢察署104年度紅字第1328號編號1中撕半使用之記事本）、分裝袋1包、電子磅秤1台為被告本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於附表一各販賣毒品罪項下宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，且所定之應執行刑，並未逾越法律之外部性界限，復查無其他裁量濫用、裁量逾越等情事。
（二）檢察官上訴意旨稱：⒈被告於104年9月5日於警詢時，僅坦認曾販賣安非他命
給KulasaSomkid（宋吉）、ThammasongKriangkrai（江在）、給NinlaketTinnagon（ 阿功 ）、SintheeChaiwat（才哇）、MontreeTeeranonNopphachai（若帕差），待警方訊問完所有到案證人八人後，將證人說詞提示給被告看，被告才在同年月6日於複訊中，坦認有販賣安非他命給上述證人8人。惟至104年10月5日偵訊時，被告又改稱江在為其下線，故阿功部份係江在向己購買後再轉賣給阿功，並非自己販賣給阿功。其前後說詞反覆，難認有全部自白犯罪之事實云云。惟查，本案檢察官並未起訴被告販賣第二級毒品給NinlaketTinnagon（阿功）之犯罪事實，且阿功於警詢、偵訊均證述其係向ThammasongKriangkrai（江在）購買甲基安非他命等語（見偵卷一第36至39頁反面、第117頁反面至118頁），尚與被告無涉。是本案並無被告是否坦承販賣毒品予NinlaketTinnagon（阿功）之自白減刑問題。檢察官執此為由，認被告未自白，原審卻予減刑云云，難認有理由。
⒉被告在104年10月5日偵訊時稱自己先前所坦認販賣的證
人，均未付款，但被告在警詢時稱，自己的記帳本分兩本，其中一本是記載向他購買毒品沒有付款的人，且會要求未付款者在記帳本上簽名，另一本記帳本則記載他人向己借錢未還之紀錄。而該兩本記帳本於審判中勘驗顯示，其上並未有證人等人之相符之簽名，足見被告所辯並未拿到所販賣的毒品款項，尚非屬實，被告既以未收受販毒款項答辯，且與證據資料不符，足見被告並無完全坦認自白犯罪云云。惟查，本案被告販賣毒品8次犯行，證人僅就附表編號1、8所示之犯行有付一半及全額價金，其餘附表編號2至7部分則尚未付款乙節，業據被告於偵查及審理時供陳在卷。而證人TawanNobpharant（諾帕拉）等8人於警詢、偵訊中僅指稱有向被告購買並取得毒品，並未明確指證是否有交付款項給被告。檢察官於審理過程中，均未就上開證人是否付款另為舉證或指出證明之方法。參以被告於原審供稱：該記帳本係寫毒品交易別人還沒有給的錢，但沒有一筆一筆寫，所以看不出起訴書附表的人所欠的金額等語（見原審卷第54頁背面），自難以單從記帳本之記載認定被告有無收取金錢。且被告於本院復供稱：因為上開證人還沒有領薪水，所以伊沒有收錢，等領錢時再給 伊錢 等語（見本院卷第174頁），本院審酌被告與證人均係在同宿舍內居住之同事，故賒欠款項直到發薪並非顯不可能。是基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告之自白可以採信。檢察官執此為由，認原審認定被告未取得全部販毒價金與事實不符，卻予以自白減刑，有所違誤云云，難認有據。
（三）被告上訴意旨略以：被告犯後態度良好，並配合調查，原判決量刑過重，並請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於各罪之量刑，業已審酌被告犯罪情節、動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，且各罪量刑僅較法定最低刑度（3年6月）多1至
2月，並無裁量權濫用或失之過重之情形；且被告明知毒品具成癮性，對人體身心健康戕害甚鉅，危害社會秩序，猶為圖私利販賣第二級毒品，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，亦無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。被告執前詞提起上訴，指摘原判決量刑過重，且未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑不當，亦無理由。
（四）綜上所述，本件被告及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國105年12月29日附表一：
┌──┬──────┬──────┬───────┬──────┬───────────┐│編號│販賣毒品之對│時間│販賣之毒品及價│地點│原審宣告刑及沒收│││象││格（新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Tawan│104年9月5│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││1│Nobpharant│日前3至4日│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││（諾帕拉)│之早上│500元(已付250│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││││元）││表二所示之物均沒收。未│││││││扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新台幣貳佰伍拾元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，追徵│││││││其價額。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Montreet│104年9月1│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││2│eeranunNopp│日中午前某時│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││hachi(若帕差│許│500元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││)││）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Sriwong│104年9月1│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││3│Romarong│日20時前之某│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││（拉隆)│時許│500元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││││）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Chotphet│104年9月4│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││4│Surachai│日15時前之某│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││(舒拉才）│時許│500元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││││）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Siripha│104年9月3│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││5│Phongsal│日17時許│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││(朋沙）││200元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││││）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Kulasa│104年9月5│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││6│Somkid│日前2至3日│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││(宋吉）│之17時至18時│200元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附││││許│）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤││證人Sinthee│104年9月3│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）││7│Chaiwat│日中午前之某│安非他命1小包│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││(才哇）│時許│300元（未付款│宿舍房間內│徒刑參年柒月。扣案如附│││││）││表二所示之物均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤│8│證人│104年8月31│第二級毒品甲基│新北市新店區│LABPUSANGKHOM（尚寬）│││Thammasog│日8時許│安非他命1包10│寶橋路229號│販賣第二級毒品，處有期│││Kriang││00元（已付1000│宿舍房間內│徒刑參年捌月。扣案如附│││││元）││表二所示之物均沒收。未│││││││扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新台幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，追徵其價│││││││額。│└──┴──────┴──────┴───────┴──────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│行動電話壹具│原審105年度保字第1426號編號2│││（含SIM卡壹│（贓證物品保管單見原審卷第86頁）│││枚，門號0986││││-508443）││├──┼──────┼─────────────────────┤│2│記帳本壹本│即臺灣臺北地方法院檢察署104年度紅字第1328││││號編號1中撕半使用之記事本│├──┼──────┼─────────────────────┤│3│分裝袋壹包│臺灣臺北地方法院檢察署104年度紅字第1328號││││編號6│├──┼──────┼─────────────────────┤│4│電子磅秤壹台│臺灣臺北地方法院檢察署104年度紅字第1328號││││編號2│└──┴──────┴─────────────────────┘