裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2855號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2855號上訴人即被告 范光傑 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不臺灣桃園地方法院105年度訴字第39號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6097、6520、13407號，104年度毒偵字第1179、1180、1671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范光傑前於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第777號判決處有期徒刑4月確定，又因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年訴字第354號判處有期徒刑1年8月、1年4月、1年5月（偽造文書部分）、6月及4月（偽造公印、公印文暨偽造特種文書部分），定應執行有期徒刑4年6月，范光傑上訴後，偽造文書部分撤回上訴而告確定，其餘部分則經本院以98年度上訴字第4488號撤銷改判，並定應執行有期徒刑8月，復經最高法院以99年度台上字第4746號駁回上訴而告確定，上開各罪嗣經本院以99年度聲字第3565號定應執行刑4年6月確定，甫於10
1年4月27日縮短刑期假釋出監，迄同年7月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，范光傑竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意及與 歐維祥 共同基於持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於104年
3月13日晚間8、9時許，由范光傑出資新臺幣（下同）9萬元， 蘇義正 、歐維祥各出資5萬元，3人合資，共同前往臺北市○○區○○○路○段某全國加油站附近，向姓名年籍不詳，綽號「 凱弟 」之成年男子，以新臺幣19萬元之價格，購買甲基安非他命共約680公克，約定蘇義正、歐維祥各分得170公克甲基安非他命，餘為范光傑所有供作販賣之用（歐維祥共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業據原審判處有期徒刑8月確定；蘇義正所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，由原審另行審結）。歐維祥因無交通工具，恐返家途中遭盤查，遂暫將其所有之170公克甲基安非他命寄放在范光傑處而與范光傑共同持有，嗣范光傑就自己分得部分未及賣出而未得逞，即於104年3月16日晚間7時55分許，在上開租屋處內，為警因案持票於上址搜索查獲而販賣未遂，並經警扣得如附表一編號1所示之甲基安非他命8包（驗餘總淨重共502.24公克、驗前總純質淨重約
492.39公克）。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告范光傑及歐維祥違反毒品危害防制條例等案件，經原審分別判刑在案。被告范光傑僅就販賣第二級未遂部分上訴，其餘部分未上訴，檢察官、被告歐維祥則均未上訴。是被告范光傑施用第一級毒品、施用第二級毒品、轉讓第一級毒品部分及被告歐維祥部分均已確定，非屬本院審理範圍。本件審理範圍限於被告范光傑販賣第二級毒品未遂、共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上等
2罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告范光傑及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠訊據上訴人即被告范光傑對上開其販賣第二級毒品甲基安非
他命未遂、共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第6097號卷第114、115頁；偵字第1179號卷第58頁；原審卷第16
7頁；本院105年12月7日準備程序筆錄及同年月14日審判筆錄），核與共犯歐維祥之供述情節相符（見原審卷第167頁），又扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命毒品8包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號B1至B5及B7至B9均含第二級毒品甲基安非他命成分（該8包驗前總毛重共516.82公克，鑑驗共取用0.1公克，驗餘總淨重共502.34公克，驗後扣除包裝袋復依純度推估驗前總純質淨重約492.39公克），亦有該局104年4月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書可證（見偵字第6097號卷第189頁、原審卷第56頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可信為真實。
㈡按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定
價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101年度台上字第3406號等判決意旨可資參照）。本件被告為智識正常之成年人，且曾有多次施用毒品之前科紀錄，是其對於甲基安非他命係第二級毒品，價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告於原審自承係基於日後欲賣出之意圖而販入（見原審卷第122頁），原即有販賣營利之意圖，擬伺機對外販售牟利，衡情被告范光傑應無甘冒遭查緝法辦罹於重刑風險而僅以購入價格更行轉售毒品之理，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告上開犯行，主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢又按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律
所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照）。本件被告范光傑與蘇義正、歐維祥各出資9萬元、5萬元、5萬元，3人合資共同向綽號「凱弟」之成年男子，以19萬元之價格購入本案毒品，欲販售與不特定之買家以牟利，雖被告購入部分未及賣出而遭警查獲，依上開判決意旨，被告持有上開第二級毒品甲基安非他命，自始即基於販賣轉售圖利之意，而購入上開毒品，而符合上開所述之「意圖營利而販入」之「販賣」類型，則本件被告自始即出於販賣之意，而意圖販入第二級毒品甲基安非他命，已為販賣構成要件行為之實行，擬伺機對外販售牟利，嗣尚未賣出，即遭查獲，應認已著手於販賣行為而未遂無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及共同
持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第11條第4項之共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（就持有歐維祥分得部分）。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與歐維祥就其等共同持有第二級毒品純質淨重20公克以
上犯行（即持有被告歐維祥分得部分），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又被告以一行為觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之
罪（就持有被告歐維祥分得部分）與販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣被告有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案
紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不再加重。
㈤減輕事由：
1.未遂犯：被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
2.本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中坦承不諱，於原審及本院審理時亦認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定遞減之。
3.本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告主張其犯後供出毒品上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。惟按檢察機關均未能因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣桃園地方法院檢察署 桃檢兆正 103他7769字第057014號函及臺灣士林地方法院檢察署士 檢清宏 他
105他665字第24492號函可佐（見原審卷第140、146頁），自無該減刑規定之適用。
4.不適用刑法第59條之規定：⑴刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第
57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；又其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。
⑵被告於本件前已有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，除
經觀察勒戒外，尚有多次經法院科刑及受刑之執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，明知第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，更應明瞭販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，基於販賣甲基安非他命之意圖而販入大量甲基安非他命待售出，參諸本件被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命8包，驗餘總淨重高達502.24公克、驗前總純質淨重約49
2.39公克，重量頗多，純度更達百分之98，行為時之惡性實難認輕微，且本案既已因於偵、審中自白而邀上開減刑規定之寬典，則被告依上刑之加重、減輕事由後，由各罪法定最低度刑觀之，度較之被告主觀惡性等一切情狀，客觀上確難再引起一般人之同情而認尚嫌情輕法重而有顯可憫恕之感，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之。
㈥被告有上開1項刑之加重及2項減輕情形，依刑法第71條規定，應先加後遞減之。
三、維持原判決及駁回上訴之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品而經觀察勒戒及刑之執行，當深知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟仍各再為本案持有逾量毒品或販賣毒品未遂犯行，所為實屬不該，惟念其犯後迭於偵、審坦認犯行之態度，暨其生活狀況（家境小康）、智識程度（高中畢業）、犯罪動機、目的（一時貪利圖便）及手段等一切情狀，量處有期徒刑3年8月；復就沒收說明：1.按刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律；次按刑法施行法第10條之3第1項、第2項固明文105年
7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，而新修正毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收之規定，兩者施行日相同，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同，從而，新修正毒品危害防制條例第18、19條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用；再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同；是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題），同條例第19條關於供犯罪所用之物沒收部分亦同，餘則回歸刑法沒收章之規定（該條修正理由參照）；2.被告於事實欄所示時、地經扣案之如附表一編號1所示白色及淡褐色晶體共9包（編號B1至B9），其中8包即編號B1至B5及B7至B9（驗前總淨重共
502.34公克），經送驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（取樣共0.1公克，驗餘總淨重共502.24公克、驗前總純質淨重約492.39公克），係供被告犯本案犯行所用，業據被告於原審供承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬，而盛裝前開毒品之各該包裝袋即附表一編號2，依現行檢驗方法乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品而無法分離，且無析離之必要與實益，當應整體視之為毒品，依同規定沒收銷燬，至上開取樣化驗部分，既均已驗畢用罄而滅失，自毋庸諭知沒收；3.附表二編號1所示之扣案之YANGYI廠牌行動電話1具（IMEI碼：
000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表二編號2所示之電子秤4個，為被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，不問屬於行為人所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，又上開物品既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無須併諭知追徵其價額。4.另扣案之被告所有之編號B6之白色細晶體1包（驗前淨重0.91公克，檢出含第三級毒品愷他命成分）、現金9萬元、行動電話3具、電子秤1個，查無何積極證據足證與被告本案所涉犯行確有直接關連，均不予諭知沒收，應由檢察官另為適法之處理。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適（原判決關於
被告范光傑扣案物即如附表一、二之物部分，係於主文第2項刑項下分別諭知沒收銷燬及沒收，而未分別於該罪主刑項下、定應執行刑項下各諭知沒收銷燬及沒收，為訴訟經濟計，本院逕予補充說明。）。被告上訴以有供出上游及原審未依幫助犯減刑，原審量刑太重為由，指摘原判決不當。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照；再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法販賣、持有，且前曾因施用毒品、偽造文書等罪並經法院論罪科刑之前案紀錄，為累犯，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件，顯見其未思警惕，原判決因被告於偵審中自白且販賣未遂而依法遞減之，而量處有期徒刑3年8月，況被告持有本件扣案之第二級毒品甲基安非他命8包，驗餘總淨重高達502.24公克、驗前總純質淨重約492.39公克，重量頗多，純度更達百分之98以上，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，且未供出上游因而查獲，亦無刑法第59條情輕法重而得酌減其刑規定之適用，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前，原判決此部分即應予維持，被告上訴主張原判決漏未斟酌其未遂犯而量刑違反法令，係疏未考慮被告係累犯應先加重其刑之規定，原判決之量刑並未違法，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國105年12月28日附表一：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼───────┼───────────────┤│1（│第二級毒品甲基│1.編號B1至B5及B7至B9，驗前總淨││原判│安非他命8包│重共502.34公克，取樣0.1公克││決附││，驗餘總淨重共502.24公克（其││表一││中B1至B3、B5、B7至B9共7包，││編號││驗前總純質淨重約481.77公克；││3）││B4驗前純質淨重約10.62公克）││││2.僅沒收銷燬驗餘毒品│├──┼───────┼───────────────┤│2（│盛裝上開甲基安│與所盛裝之上開甲基安非他命無法││原決│非他之包裝袋8│完全析離，併予宣告沒收銷燬之。││附表│只│││一編││││號4││││）│││└──┴───────┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│1│YANGYI廠牌行動│1.IMEI碼：000000000000000號，│││電話1具│含配用門號0000000000號SIM卡││││1張││││2.被告范光傑供犯本案販賣毒品未││││遂犯行所用之物│├──┼───────┼───────────────┤│2│電子秤4個│被告范光傑供犯本案販賣毒品未遂││││犯行所用之物│└──┴───────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。