裁判字號：臺灣桃園地方法院103年交訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度交訴字第32號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾立宏指定辯護人公設辯護人林銘宏上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第25215號），本院判決如下：
主文鍾立宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹副，槍枝管制編號0000000000號）、直徑8.
8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈壹顆均沒收。又吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾立宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及有殺傷力之子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國101年12月間某不詳時日，在桃園縣桃園市之虎頭山公園，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿陳 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬5,00
0元之價格，購買具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭2顆、直徑
8.9mm金屬彈頭1顆而成之非制式子彈共3顆而持有之。嗣鍾立宏自102年11月26日晚間10時許起，在桃園縣八德市○○街某友人住處內，飲用威士忌酒類若干後，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形，竟於102年11月27日凌晨3時許，於飲酒後仍駕駛動力交通工具車牌號碼0000-00號自用小客車離開，並於102年11月27日上午6時38分許前之某時，行經桃園縣八德市○○○路○○號前，不慎逆向撞及 顧尤美玉 所有停放路旁之車牌號碼00-0000號自用小客車，經警據報到場處理，於102年11月27日上午6時38分許對之實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.19毫克（往前推算至其於同日3時許駕車時之吐氣所含酒精濃度應已達每公升0.418毫克），並在鍾立宏所駕駛上開車輛副駕駛座踏墊上查獲前開改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈3顆，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據部分，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院交訴字卷二第145頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦無聲明異議，而本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無事證足認有違反法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理中均坦承不諱（見偵卷第6至9頁、45至47頁，本院卷二第10
3頁反面、第145頁、第174頁），而證人即被害人顧尤美玉所有停放於路旁之車牌號碼00-0000號自用小客車遭被告所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車撞及乙情，業據證人顧尤美玉於警詢時證述在案（見偵卷第16至17頁），且被告於103年11月27日上午6時38分實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.19毫克等情，有卷附桃園縣政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精濃度檢測單、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、車號查詢汽車車籍、證號查詢汽車駕駛人、身分證正面、行證正反面影本、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠、㈡、現場照片、現場搜索光碟1片等件可參（見偵卷第18至19頁、30至39頁及光碟存放袋），並有扣案之改造手槍1支及非制式子彈3顆在案可參。又扣案之改造手槍1枝經送內政部警政署刑事警察局採「檢視法、性能檢驗法、試射法」進行鑑定，鑑定結果認為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足證（見偵查卷第88頁至第90頁、第99至101頁），是以，扣案之改造槍枝1支（含彈匣1副）及子彈3顆經專業鑑定機關以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定均認具有殺傷力，已無疑義。另刑法第185條之3業於102年6月11日修正公布，揆其立法理由，已明白揭示：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準。次按體內酒精量由開始飲酒時的0％，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量回推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間，針對國人進行「駕駛人行為反應之研究—酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」研究指出為每小時每公升0.0628毫克（詳陳 高村 著，吐氣中酒精含量倒推計算過程一文）。查被告於本院訊問時供承係於102年11月27日凌晨3時許開始駕車（見本院卷二第103頁反面），又被告於102年11月27日上午6時38分許實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.19毫克，回溯推算被告於同日凌晨3時許開始駕車至檢驗酒精濃度之時間，二者相距約3時38分，依前揭代謝率公式計算，回溯被告於凌晨3時駕車上路時之吐氣酒精濃度應為每公升0.418毫克（計算式：0.19+0.0628×【3+38/60】＝0.418小數點後3位四捨五入），是被告於車禍時之酒測濃度既為每公升0.418毫克，已逾現行刑法所定每公升
0.25毫克之不得駕車標準，足認被告飲酒後有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之情形甚明。是辯護人為被告辯護稱被告酒駕當時酒精濃度只有0.19毫克等語，尚不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形而駕駛動力交通工具之公共危險罪。被告自101年12月間某不詳時日取得具有殺傷力之上開槍、彈時起至102年11月27日上午6時38分許經警查獲為止，其持有上開具有殺傷力之非制式槍、彈行為，屬持有狀態之繼續，為繼續犯，應僅論以一罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，係以一持有行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。按未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑執行完畢之時間，雖在其無故持有或寄藏手槍行為繼續中，然其持有或寄藏手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑執行完畢後之5年之內，則其所犯無故持有及寄藏手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院81年度台非字第181號、90年度台非字第21號、92年度台上字第6288號等判決意旨可資參照），是本件被告前因持有第二級毒品案件，經本院以101年度桃簡字第1206號判決判處有期徒刑3月確定，於
102年1月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本件持有槍枝行為終止之時間及酒後駕車之時間皆為102年11月27日，係在其前案有期徒刑執行完畢後之5年以內，是其於5年內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告前於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第728號判決處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣6萬元，緩刑4年，並於95年12月27日經本院以95年度撤緩字第127號裁定撤銷緩刑，復經本院以96年度聲減字第5652號裁定減為有期徒刑7月確定在案；又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以103年度審簡字第454號判決有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其竟尚不知悔改，仍無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在危害，所為非是，又酒後駕車，不僅增加其他用路人無端風險，亦有危及自身安全之虞，且交通事故動輒造成死傷，其潛在危害不言可喻，況屢經各媒體對此大力宣導，詎被告仍不知警惕檢束，於酒後仍駕駛自小客車行駛於道路上，甚至撞擊他人停放之汽車，實已具有高度之危險，如此輕忽法令，可見嚴重枉顧自身及其他用路人生命、財產之安全；惟念其尚無持以改造槍枝及子彈犯罪或取得其他不法利益之情事，犯罪之情節尚非嚴重，又於偵查及本院審理時始終坦白犯行，犯後態度良好，並已賠償被害人顧尤美玉5,000元乙情（有卷附本院辦理刑事案件電話記錄查詢表可參，詳本院交訴字卷二第14
7頁），兼衡其犯罪動機、目的、自述從事水泥工、獨居等生活狀況、自述教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持、及持有違禁物數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，併分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
四、另扣案之可發射子彈之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），經鑑驗結果認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案非制式子彈3顆，經鑑定後雖認均具有殺傷力，亦如上述，惟其中2顆於鑑定時業經試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收；其餘由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈1顆仍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列未經許可不得持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第185條之3第1項第1款、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官廖建傑法官黃美綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉菽芬中華民國103年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。