裁判字號：臺灣高等法院111年原侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度原侵上訴字第2號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告BT000-A110043A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 林詠御 律師(法扶律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度原侵訴字第3號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
BT000-A110043A對於未滿十四歲男子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、代號BT000-A110043A號之男子（下稱B男，真實姓名年籍詳卷）係代號BT000-A110043號（下稱A童，民國102年7月生，真實姓名年籍詳卷）之表叔，A童於108年10月、12月間甫滿6歲、未滿7歲，B男因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，惟其仍知A童就讀小學，係未滿14歲之幼童，分別於下列時、地為下列犯行：
㈠於108年10月中旬某日晚間6時30分許，在其姑姑位於宜蘭縣大
同鄉住處內（住址詳卷），基於對未滿14歲之男子違反其意願而為性交之犯意，要求A童跪在其前方，違反A童意願，以其生殖器放入A童口中之方式，對A童為強制性交行為1次。
㈡又於108年12月31日上午11時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00號2樓之
社區活動中心2樓內，基於對未滿14歲之男子違反其意願而為性交之犯意，要求A童躺在地上，違反A童意願，以其生殖器放入A童口中之方式，對A童為強制性交行為1次。
二、案經A童之父BT000-A110043B訴由宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告精神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第294條第1項定有明文。經查：被告於本院審理中，訊以其出生年月日、住居所資料、身分證統一編號，均能逐一回答（見本院卷第123頁)，對告知刑事訴訟程序所享權利、起訴書所載事實及罪名、上訴書主張之事實及罪名等事項之際，觀察被告對上述問題及事項之理解、反應及表達尚無顯著障礙等情（見本院卷第55、123至133頁），再參酌醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）於111年8月16日出具之精神鑑定報告書所附「心理衡鑑照會及報告單」有關「行為觀察與會談」中記載：「個案由案姊陪同前來，衣著整齊，評估過程能展現眼神接觸，但視力顯較不佳，多需貼近紙張閱讀或書寫，能正確寫出自己姓名、回答年齡及身分證字號，測驗中可依循指導語操作或回答，但對於較無法理解複雜或抽象概念與規則，經引導下稍可提升其作答表現，有時較衝動答題需反覆提醒，整體可配合完成評估，情緒平穩」（見本院卷第92頁），精神鑑定報告書中亦記載「會談時態度合作，情緒穩定，能正確回答出自己姓名、年齡、出生日期、身分證字號、住家地址，也能正確敘述家庭狀況，沒有重大精神病現象」（見本院卷第89頁），足認被告於本院審理中能自為陳述，未達心神喪失之程度，是認無停止審判之事由，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第55至56、125頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第56、126至127頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告坦承於前揭時地，分別以其生殖器放入A童口中，然否認有以強迫手段或押著A童這樣做（見本院卷第54至55、128至130頁），辯護人並為其辯護主張：依一般經驗法則，7歲就讀小學，被告主觀上認知A童應已滿7歲，應從被告主觀及一般經驗法則判斷A童為滿7歲之人，A童當時已就讀國小，並向老師說明情況，對於案發過程均記憶清楚，其知識程度與自主能力尚非無行為能力人，雖被害人年齡偏小，但就被告主觀認知與被害人實際知識程度已就讀小學，一般小學生能反應受害情形與自主抵抗之情形，行為時被告確實沒有施以暴力或強制手段，被害人也是配合被告指令，讓被告尿在嘴巴中，過程中尚難認有致使A童不能抗拒之情形，而A童雖對性交及性知識無知，但事後也有向師長反應，其認為被告行為不對，對其侮辱之情況，也能詳細敘述案發經過，並非無行為能力，本案中應無檢察官所指因當時被害人尚未滿7歲，所以須以刑法第222條第1項第2款加重性交罪論處之必要及程度等語。經查：
㈠被告於事實欄一所示時地分別以其生殖器放入A童口中之事實，
業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警卷第2至3頁、偵卷第6頁、原審卷第18、48頁、本院卷第54、128至129頁），核與證人即被害人A童於偵查（見他卷第3至4頁）、證人即告訴人A童之父BT000-A110043B於警詢（見警卷第4頁正反面）、證人即A童之祖父BT000-A110043C（真實姓名年籍詳卷）於警詢（見警卷第5至6頁）證述之情節相符，復有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件通報表、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、同意書、宜蘭縣政府警察局性侵害案件真實姓名對照表各1份（見彌封袋內資料）、犯罪行為發生地照片共6張在卷足憑（見警卷第7頁；彌封袋內資料），此部分事實堪可認定。
㈡證人即被害人A童為102年7月生，有宜蘭縣政府警察局性侵害案
件真實姓名對照表1紙存卷可考（見彌封袋內資料），證人A童於110年5月13日偵查時陳稱：我現在念小學二年級，是發生在我小學一年級上學期等語（見他卷第3頁）；被告於警詢時陳稱：我認識A童，他是我親戚的孩子，平時互動情形還好；在路上碰到時會互相打招呼；（問：你對A童進行口交行為時，是否知道他的真實年齡？）我不知道他的年齡，不過我大概知道他是讀國小二年級左右等語（見警卷第2頁反面），是被告雖不確知A童之真實年齡，然其行為時對於證人A童斯時為國小學童、年齡未滿14歲自屬知悉，足認證人A童於事實欄一㈠、㈡所載被告各犯行時均為未滿14歲之兒童乙節，為被告當時所知悉。
㈢又按刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」。被告於事實欄一㈠、㈡所載，分別以其生殖器放入A童口腔之行為，核屬刑法上之性交既遂行為無訛。
㈣按刑法第221條、第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願
之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。又按刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之（最高法院102年度台上字第3692號判決意旨參照）。衡諸被告行為時為成年男性，而被害人A童於被告行為時，係年僅6歲之稚齡幼童，不知性事，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力，心智年齡尚未成熟，其因年幼而不知或未能有所反抗，絕無可能自願與被告為前開性交行為，又被害人A童於偵訊時陳稱：被告尿尿在我嘴巴裡，我沒有吐出來，我不敢拒絕，我怕他打我（見偵卷第3頁正反面），被告於警詢時陳稱：我沒有徵求A童的同意，我就是直接對他做了這些行為（見警卷第3頁），顯見被告未顧A童之稚齡及性自主決定意願，挾其成年男子體型上之龐大優勢，逕對A童為性交行為，在此等情境下A童顯處於武力不對稱關係中之劣勢地位，被告所為已明顯壓制A童之性自主決定權，A童並無與被告為性交行為之合意，應認被告於事實欄一㈠、㈡所為性交犯行，均屬以違反A童意願之方法而對A童為性交；被告對於A童為稚齡兒童，其未得A童同意與其性交亦屬知悉，被告對於A童與之並未合意性交既有所認知，主觀上自具有違反A童意願而為性交之犯意。辯護意旨雖主張行為時被告沒有施以暴力或強制手段，被害人也是配合被告指令讓被告尿在嘴巴中，過程中尚難認有致使A童不能抗拒之情形云云，然A童在面對侵害狀況如何應變之知能，本較一般成年人薄弱，況以其年僅6歲之身形，尚能有何反抗行為，被告縱未使用極端暴力方式，以A童所處劣勢地位，足認A童係處於無力反抗之情境，被告所採手段已顯足以妨害A童之性自主決定意願，自屬違反A童之意願，不因被告未實施明顯之暴力攻擊或語言脅迫而有異，辯護意旨上開主張尚非可採。至檢察官聲請傳喚告訴人即A童之父BT000-A110043B，待證事實為被告與被害人家庭互動關係，被告是否知道被害人年紀（見本院卷第58、128頁)，然被告行為時知悉證人A童年齡未滿14歲，業經本院論述說明如上，此部分待證事實已明，上開聲請核無調查之必要，併此敘明。㈤綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、法律適用㈠核被告於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第222條第1項第2款對
未滿十四歲之男子犯強制性交罪。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，是被告所犯對未滿14歲之男子犯強制性交罪雖亦係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因該等規定，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重科刑之適用，併予敘明。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲男子為性交罪嫌，惟被告應係違反A童之意願而為性交，有強制性交之犯意及行為，業經認定如前，則被告所為應係刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子犯強制性交罪，惟其基本社會事實同一，且經本院當庭告知變更後之事實及罪名，經檢察官、被告及其辯護人進行辯論（見本院卷第55、
123、130至133頁），已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈡被告所犯2次對未滿14歲男子為強制性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依
其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。經查，本院就被告為本案犯罪行為時之狀態送請亞東醫院為司法精神鑑定，該院綜合被告之個人史及疾病史、身體狀況、精神狀態檢查結果、心理測驗等結果，鑑定結果認：被告為一「中度智能障礙」個案，其全量表智商為41；在108年10月中旬及108年12月31日兩度發生妨害性自主案時，被告顯然因「中度智能障礙」致其辨識行為違法或依其辨識行為之能力顯著降低，有上開醫院111年8月19日亞精神字第1110819019號函暨檢附之精神鑑定報告書及所附心理衡鑑照會及報告單在卷可稽（見本院卷第87至92頁），審酌亞東醫院上開精神鑑定於參考本案卷宗，並訪談被告及被告家屬，瞭解被告之個人史及疾病史，並施以心理測驗，本於專業知識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，論述甚詳，堪認本案精神鑑定之結論可採。是被告於行為時，因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈣又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。本案被告就事實欄一㈠、㈡所犯之刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，然同為對於未滿14歲之男子為強制性交者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。經查，本案被告前無何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院不公開卷），素行良好，其上開所為危害被害人A童身心健康及人格發展，固非可取，然考量其因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，思慮未週致罹刑典，其犯罪情節究與施以高強度強暴手段之徒有別，犯後始終坦承犯行，並與被害人及告訴人達成和解、賠償損害，經被害人、告訴人表明宥恕之意，同意給予被告緩起訴或緩刑宣告，有和解書1份在卷可憑（見彌封袋內資料），兼酌告訴人、被害人簽署之陳述意見書中所載意見（見本院不公開卷），就本件犯罪原因與環境，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，並綜合審酌其他一切與犯罪有關情狀之結果，認依刑法第19條第2項規定予以減輕其刑後，對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，就事實欄一㈠、㈡犯行均酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
五、撤銷改判之理由㈠原審以被告被訴妨害性自主罪部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告所為均係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子犯強
制性交罪，原判決認其所為構成刑法第227條第1項之對於未滿14歲男子為性交罪，尚有未合。
⒉被告行為時為中度智能障礙者，致其辨識行為違法或依其辨識
而行為之能力顯著降低，已如前述，原審未注意及此而未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，亦有未恰。⒊檢察官上訴主張本案應論以刑法第222條第1項第2款之罪，為有
理由，且原判決有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判，其所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告無何犯罪科刑紀錄，素行良好，然其知悉被害人未
滿14歲，竟分別於事實欄一㈠、㈡所示時、地，違反被害人之意願，對被害人為性交行為，有害被害人身心之健全發展，所為實屬不該，應予非難，然念被告為中度智能障礙者，領有中度身心障礙之中華民國身心障礙證明及清寒證明書各1紙（見彌封袋內資料），犯後自始至終坦承犯行，且與被害人及告訴人達成和解、賠償損害，經被害人、告訴人表明宥恕之意，同意給予被告緩起訴或緩刑宣告，有和解書1份在卷可憑（見彌封袋內資料），兼酌告訴人、被害人簽署之陳述意見書中所載意見（見本院不公開卷），暨被告於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、前述精神鑑定報告書所載被告為特殊教育學校高職畢業，父母均過世，目前與姐姐共同居住，從事庇護性工作服務部落等家庭生活與經濟狀況一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又考量被告上開犯行，所犯數罪之行為手法、性質相同，侵害者均為同一被害人身心健全發展之法益，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵與罪責程度，且刑罰之目的重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，加以刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，應已足以評價被告行為之不法性，是衡酌被告犯後態度及前述所載之各項情狀等因素，就被告所犯各罪為整體評價，綜合卷證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度爰定其應執行之刑為有期徒刑2年。
㈢按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。被告前無何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院不公開卷），其為中度智能障礙者，此次因一時思慮未週致罹刑典，所為雖有不該，惟其犯後始終坦承犯行，並如前述已與被害人及告訴人達成和解、賠償損害，經被害人、告訴人表明宥恕之意，同意給予被告緩起訴或緩刑宣告，有和解書1份在卷可憑（見彌封袋內資料），兼酌告訴人、被害人簽署之陳述意見書中所載意見（見本院不公開卷），倘令被告入監執行刑罰，勢必剝奪被告自新之機會，對於被告之再社會化未必有所助益，綜合評估被告之素行、行為之動機、目的、手段、涉案時間、年齡、心智狀況、教育程度、職業、經濟狀況、家庭生活狀況等情，被告經本案之偵審程序及科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，認被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。復被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪為同法第91條之1第1項所列之罪，依同法第93條第1項第1款規定，應併宣告於緩刑期間付保護管束，以期能與被告自新機會之同時，亦可收矯正被告及社會防衛之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第19條第2項、第222條第1項第2款、第59條、第51條第5項、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官吳志成提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國111年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條Ⅰ犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像聲音、電磁紀錄。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第221條Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。