裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1595號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1595號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告劉丙暘被告翁坤在前列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度重訴字第1號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第9017號、第10842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁坤在未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、如附表編號一所示非制式子彈叁顆及如附表編號二所示制式子彈壹顆均沒收。
劉丙暘未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、如附表編號一所示非制式子彈叁顆及如附表編號二所示制式子彈壹顆均沒收。
犯罪事實
一、翁坤在曾因偽造有價證券案件，經臺灣彰化地方法院於95年
6月16日以95年度訴字第180號判決處有期徒刑3年6月確定，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年2月15日以95年度員簡字第5號判決處有期徒刑4月確定；上開二罪嗣經臺灣彰化地方法院於95年10月31日以95年度1984號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，上開施用毒品案件經臺灣彰化地方法院於96年
8月27日以96年度聲減字第2111號裁定減為有期徒刑2月，並與偽造有價證券案件部分定應執行有期徒刑3年6月確定後，於98年1月19日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於98年10月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以執行論。劉丙暘前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第969號刑事判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（甲案）；又因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1446號刑事判決判處有期徒刑7月確定（乙案）；再因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第267號刑事判決判處有期徒刑3月確定（丙案），乙案及丙案經臺灣彰化地方法院95年度聲字第1784號裁定應執行有期徒刑8月確定，並與上開甲案接續執行，於民國96年2月16日因縮短刑期假釋出監，並於96年7月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、翁坤在明知未經許可不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於99年9月21日前之某日，自不詳管道取得仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、如附表編號一所示具有殺傷力之非制式子彈4顆及如附表編號二所示具有殺傷力之制式子彈2顆，而未經許可持有之。劉丙暘亦明知未經許可不得寄藏、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於99年9月21日晚間某時，在不詳地點，受翁坤在之託，而代為保管前開槍枝及子彈，亦未經許可而寄藏之，並將之藏放在其所駕駛使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上。嗣劉丙暘於同年月22日清晨5時15分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之 鄭敏雅 ，行經彰化縣○村鄉○○路時，見有巡邏警車在路上巡邏，因擔心警方發覺其持有上開改造手槍，為逃避員警攔查，乃將上開改造手槍自上開自用小客車駕駛座旁之置物櫃取出，隨手丟棄在彰化縣大村鄉美港村美港1號橋前水溝右側；隨後，因其過失駕駛車輛與 洪素霞 所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車發生車禍，致洪素霞身體受傷，劉丙暘見狀，為逃避查緝，竟棄車逃離現場（涉犯過失傷害及肇事逃逸部分，業經臺灣彰化地方法以100年度交訴字第7號刑事判決確定在案），然因其欲攀爬圍牆逃離，不慎自行摔傷，經警據報到場處理，當場在上開自用小客車駕駛座與副駕駛座間之開放式置物箱內，查獲並扣得如附表所示之子彈。另前開槍枝則於同日上午7時30分許，由泰國籍外勞PHETPHUNWIRACHAI（中文譯名：威拉巧），在彰化縣大村鄉美港村美港1號橋前水溝右側約5公分處拾獲，並於同年月26日，送至彰化縣警察局員林分局村上派出所交由員警查扣，而為警查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查共同被告劉丙暘於警詢中關於被告翁坤在部分之陳述，係屬審判外之陳述，被告翁坤在及其辯護人均爭執其證據能力，且經翁坤在之辯護人聲請傳喚其到院，並審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是就被告翁坤在所涉犯罪事實之證明而言，共同被告劉丙暘於警詢中之陳述自不具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案檢察官起訴所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，除上揭有爭執部分外，餘均不爭執該等證據之證據能力；本院復審酌檢察官所提出此部分言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，亦無不當取供之情形，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告劉丙暘於原審及本院審理時坦承寄藏改造槍枝及子彈之事實不諱；被告翁坤在則否認上開犯行，辯稱：我在警詢及偵查中會自白，係要替被告劉丙暘擔罪，因為劉丙暘對我很好；實際上，本案扣案之槍枝及子彈是綽號「 洪名 」之人交給共同被告劉丙暘的等語。經查：
㈠本案有上開改造手槍1支、子彈6顆扣案可佐；又扣案槍、彈
經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送驗子彈共6顆，其中4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中2顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡送驗手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局99年10月13日刑鑑字第0990136806號鑑定書、99年10月27日刑鑑字第0990136803號鑑定書各1紙及所附槍、彈照片資料各1份在卷可稽（見99年度偵字第9017號卷第78至80頁、99年度偵字第10842號卷第58頁）。又警方自裝有如附表所示子彈之皮套上所採集之檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告劉丙暘之DNA型別相符，亦有該局99年12月13日刑醫字第0990145077號鑑定書在卷可佐（99年度偵字第9017號卷第87頁）。此外，復有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場證物清單一覽表、道路交通事故現場圖各1紙、道路交通事故調查報告表㈠㈡、道路交通事故肇事人自首情形紀錄表各2紙、勘查採證同意書3紙、查獲現場照片16幀、扣案子彈照片4幀、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告1份、槍枝初步檢視承辦人履歷資料1紙、拾獲槍枝照片5幀、劉丙暘丟棄槍枝地點查證照片4幀在卷可資佐證。足認被告劉丙暘於原審及本院審理時之上開自白與事實相符，足以採信。
㈡被告翁坤在雖為前辯解，惟：
⒈被告翁坤在於99年10月20日之警詢及偵查中均供稱：我有
一支道具槍被劉丙暘丟到水溝等語（見原審卷205頁、第214頁）；嗣於99年11月16日之警詢及偵查中，於同年月24日之警詢及偵查時，仍一再供稱前開扣案之槍枝係其所有（見聲字第1847號卷第40至41頁、第44頁；聲字第1892號卷第39至40頁、第43頁）；核與證人即共同被告劉丙暘於99年12月1日之偵查中供稱：我於99年11月15日之警詢時有據實陳述，所丟棄的槍枝及扣案的子彈是翁坤在等語(見聲字第1847號卷第35至36頁、偵字第9017號卷第81至82頁）；其於原審審理中亦證稱：我認為扣案之槍彈都是被告翁坤在的等語（見原審卷第234頁背面）。
⒉觀被告翁坤在第一次之自白之時間，係99年10月20日；其
時間早在共同被告劉丙暘於99年11月15日供稱其所丟棄之槍枝是被告劉丙暘所有之前；且被告翁坤在所以為前開自白，係因被告翁坤在、劉丙暘涉有槍砲彈藥刀械管制例罪嫌，經警依法取得通訊監察書後，對被告翁坤在及劉丙暘所使用之行動電話進行監聽（見原審卷第127至131頁）；並監聽到被告翁坤在與案外人 陳書銘 間於99年9月6日間之對話間有提到「小92」，「用一台車起來」等語；嗣經警察於99年10月20日詢問被告翁坤在該對話中之「小92」，「用一台車起來」係指何意？被告翁坤在則供稱：「小92」是指槍枝，「用一台車起來」是指要組一支槍起來的等語；並於警察詢其是否非法改造、持有槍枝？槍械目前置放於何處？主動供稱：「我沒有。我有一支道具槍被劉丙暘丟到水溝了。」等語（見原審卷第204至205頁）；依其情節，顯見被告翁坤在係因經警察出示前開監聽譯文，且譯文中有「小92」，「用一台車起來」等一般足以使人聯想到與槍枝有關之用語，被告翁坤在乃陳述該「小92」，「用一台車起來」之含意，並進而主動供稱其有一支槍遭共同被告劉丙暘丟棄甚明，應與其是否替共同劉丙暘擔罪無關。又依被告翁坤在前開自白之內容，僅承認槍枝部分是其所有，對於子彈部分則否認為其所有，衡情，其如欲替共同被告劉丙暘擔罪，亦無將共同被告劉丙暘所持有之子彈部分排除在外之理（按持有子彈之刑責較持有改造槍槍枝之刑責為輕）。
㈢被告翁坤在其後雖稱：扣案之改造槍枝及子彈是「洪名」之
人交付予被告劉丙暘等語，被告劉丙暘固亦附和其詞，供稱：扣案之槍枝及子彈是「洪名」所交付；另證人 楊政儒 在原審審理中亦稱：我曾看到一位叫「 名宏 」或「洪名」之人交付子彈6顆及一個黑色包包給被告劉丙暘等語。惟：
⒈被告劉丙暘於99年9月23日之警詢筆錄中，根本未提到本
件扣案之槍枝或子彈與被告翁坤在或「洪名兄」有關，且稱；扣案之子彈6顆係一位已經死亡之「 阿慶 」之人所寄放等語（見偵字第9017號卷第17至18頁）。嗣於其後之警詢或偵查中並未提及有「洪名」之人。而被告翁坤在在警詢及偵查中亦未提到有「洪名」之人。
⒉證人楊政儒所述向「洪名」取得槍枝及子彈當天，係與被
告劉丙暘、翁坤在、 鄭雅敏 同往等情（見原審卷第224頁），與證人鄭雅敏所述「我沒有與楊政儒、劉丙暘、翁坤在一起出去過」（見原審卷第225頁、第227頁）；被告翁坤在所述向「洪名」之人取槍當日在場之人，有「楊政儒、劉丙暘、洪名及我」（見原審卷第231頁背面）；被告劉丙暘所述「我搭載翁坤在、證人 張琬穎 、鄭雅敏去找洪名」（見原審卷第234-1頁）等情均不相符；證人楊政儒所述向「洪名」之人取得槍枝及子彈之時間是在被告劉丙暘發生車禍（按即99年9月22日）前一、二週內，應該有超過一星期前，不是被告劉丙暘發生車禍的前一天，是下午等情（見原審卷第221頁背面）；與被告翁坤在所述「是劉丙暘發生車禍前一天晚上，99年9月21日晚上7、8點，劉丙暘到社頭我家搭載我與證人張琬穎先回劉丙暘台中租屋處，之後，晚上九點多我與劉丙暘到楊政儒家中搭載楊政儒，約十一、二點到達草屯。」（見原審卷第231頁背面）；被告劉丙暘所述「99年9月21日有去霧峰的農場」（見原審卷第234-1頁）；證人張琬穎所述「99年9月21日晚上我與翁坤在在劉丙暘台中租屋處睡覺」、「我是99年9月20日去劉丙暘台中租屋處」（見原審卷228頁）等情不符。
⒊被告劉丙暘於原審審理時，經原審提示其於99年9月23日
使用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之監聽譯文，並訊其對話內容為何？被告劉丙暘則稱：這次我忘記與何人聯絡。電話好像是「洪名兄」打電話問我被查獲槍、彈要如何處理，我說我要自己扛等語（見原審卷第162頁、第234至235頁）；則其在案發之初即有「自己扛」責任之打算；且其亦稱「我沒有叫翁坤在要扛起罪責」（見原審卷第235頁背面）、「沒有人告訴我要說槍是翁坤在的」等語（見本院卷第58頁背面）；益徵被告翁坤在所稱要替被告劉丙暘扛責任之說詞，並非事實。
⒋綜上所述，顯見證人楊政儒所述及共同被告劉丙晹所稱槍彈是「洪名」之人所交付之語，均係迴護被告之詞。
㈣關於被告翁坤在所述扣案槍枝係於99年9月21日中午12時許
，由被告劉丙暘駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載被告翁坤在，前往位於彰化縣○○鎮○○路之「元發玩具行」（經查，該店之營利事業登記為「元發軌道模型車專賣店」，以下稱「元發玩具行」），由被告翁坤在出資新臺幣（下同）8000元購得仿BERETTA廠M9型半自動之金屬玩具手槍（含彈匣1枚）1支部分，雖經證人即「元發玩具行」負責人蔡金貴及其配偶 陳金蘭 在原審證稱：我沒有印象有賣過東西給被告翁坤在或劉丙暘等語（見原審卷第219頁面、220頁）；且經原審依公訴人之聲請調閱被告翁坤在及其配偶張琬穎所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及證人鄭敏雅所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄詳加比對後發現：被告翁坤在及其配偶張琬穎持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及證人鄭敏雅所使用之門號0000000000號行動電話門號於99年9月21日中午前後之通聯基地台位置，均不在彰化縣境內，而證人鄭敏雅所使用之門號0000000000號行動電話門號99年9月21日12時14分、12時16分、13時3分、13時15分許許之之通聯基地台位置，均在臺中市境內，亦不在彰化縣境內等情，有上開通聯紀錄資料在卷可稽（見原審卷第80頁以下）。則被告翁坤在於警詢時供稱係於99年9月21日12時許，與被告劉丙暘及證人鄭敏雅一起至彰化縣○○鎮○○路「元發玩具行」購買玩具槍之陳述，雖有瑕疵。惟：
⒈被告翁坤在所稱前往「元發玩具行」購買槍枝之時間，或
係「99年9月22日」（見聲字第1847號卷第40頁、第44頁），或係「99年9月21日」（見聲字第1892號卷第39頁、第43頁），足認其陳述之時間並非明確；且被告劉丙暘亦否認有與被告翁坤在同往「元發玩具行」購買槍枝一事（見偵字第10842號卷第81頁、原審卷第50頁背面）。
⒉又依上開論述，足見被告翁坤在關於扣案槍枝子彈之來源
，其陳述非一（或稱至「元發玩具行」購得，或由「洪名」之人所交付）；本院認尚難以前開瑕疵，即認其在警詢或偵查中關於扣案之改造槍枝係其交付予被告劉丙暘之自白為不可採。
㈤被告翁坤在雖一再否認附表所示之子彈係其交付給被告劉丙
暘保管，惟被告劉丙暘則堅稱該子彈亦係被告所交付等語。又證人即被告劉丙暘之女友鄭敏雅於原審審理時證述：我於查獲前一天晚上，在我與被告劉丙暘之租屋處，曾看見被告劉丙暘拿出扣案槍枝查看等語（見原審卷第225頁），被告 劉丙陽 對此亦無爭執（見原審卷第234-1頁背面），顯見被告劉丙暘在99年9月21日晚上之前即已取得扣案之槍枝及子彈；而依前開監聽結果，足見被告翁坤在與槍枝集團間確有密切之聯繫，且被告劉丙暘亦稱有於99年9月21日晚間有與被告翁坤面見面，核與證人鄭雅敏所述相符（見原審卷第226至227頁），從而被告劉丙暘係於99年9月21日晚間受被告翁坤在之託而代為保管扣案之槍枝及子彈，被告翁坤在則在此之前，自不詳管道取得扣案之槍枝及子彈之事實，應可認定。
㈥綜上所述，被告翁坤在所辯不足採信。其犯行足以認定。
二、論罪部分㈠核被告翁坤在所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。核被告劉丙暘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告劉丙暘係犯未經許可，無故持有改造槍枝及子彈罪，尚有未洽。被告翁坤在、劉丙暘分別以一行為而觸犯上開二罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，分別從一重論以未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又公訴意旨雖認被告翁坤在、劉丙暘係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪嫌，惟所起訴製造槍枝部分之犯罪並不能證明（詳如後述）；而本件被告翁坤在、劉丙暘持有上揭槍枝之事實，既經檢察官於起訴書犯罪事實欄內載明（見起訴書第2頁第14至15行），自屬起訴範圍，本院應予審理，不因起訴書漏未記載上開法條而受影響。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。
本件被告劉丙暘受被告翁坤在之託，保管寄藏上開槍枝、子彈，其保管本身的持有犯行，係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。
㈡被告翁坤在及劉丙暘分別如犯罪事實欄所載之前科，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可參，其二人分別於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告劉丙暘罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟本件扣案之槍彈係由被告翁坤在交付予被告劉丙暘寄藏，業如前述，原審認係由「洪名」之人所交付，因而為被告翁坤在無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告二人應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，雖無理由；惟其認被告翁坤在應成立持有改造槍枝罪及子彈罪部分，則為有理由，且原判決另有不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告翁坤在、劉丙暘之素行、犯罪之動機，暨明知槍、彈對社會具有相當危險性，乃社會治安之隱憂，仍持有、寄藏上開槍、彈，被告劉丙暘於審理時坦承犯行，被告翁坤在則否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另本件扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號一所示未經試射具有殺傷力之非制式子彈3顆及如附表編號二所示未經試射具有殺傷力之制式子彈1顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案如附表所示其餘具有殺傷力之子彈2顆，業經內政部警政署刑事警察局實際試射，均已失去子彈之效能，均不具殺傷力，已失去違禁物之性質，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
參、被告翁坤在、劉丙暘不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告翁坤在與被告劉丙暘基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，於99年9月21日中午12時許，由劉丙暘駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告翁坤在及證人鄭敏雅，前往位於彰化縣○○鎮○○路之「元發玩具行」（經查，該店之營利事業登記為「元發軌道模型車專賣店」，以下稱「元發玩具行」），由被告翁坤在出資新臺幣（下同）8000元購得仿BERETTA廠M9型半自動之金屬玩具手槍（含彈匣1枚）1支（公訴人於本院審理時，就上開金屬玩具手槍取得之經過，另更正為「於99年9月22日前不詳時間，於不詳地點，由被告翁坤在出資8000元向不詳姓名年籍之人購得仿BERETTA廠M9型半自動之金屬玩具手槍（含彈匣1枚）1支」《見100年4月7日補充理由書之記載、本院審判筆錄第2至4頁》）後，旋由被告劉丙暘及被告翁坤在，在不詳地點，共同持尖嘴鉗將上開金屬槍管內阻鐵拆除打通後，再安裝於前開金屬玩具手槍上，將原不具殺傷力之上開金屬玩具手槍製造成為可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）；被告翁坤在復於99年9月21日21時許，在被告劉丙暘所駕駛之上開車輛上，將上開具有殺傷力之改造手槍，連同其於不詳時地，向真實姓名年籍不詳之人取得如附表所示之子彈6顆一起交付與被告劉丙暘，由被告劉丙暘將上開手槍置放在其車輛駕駛座旁之置物櫃內，子彈則置放在其車輛駕駛座與副駕駛座間之開放式置物箱內，而共同未經許可無故持有上開槍、彈。因認被告翁坤、劉丙暘2人均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪嫌；
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。其次，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年度台上字第86號判例意旨及同院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以被告翁坤在之自白為據，惟訊之被告二人均否認有改造槍枝行為，均辯稱：沒有改造槍枝等語。經查：
㈠被告翁坤在雖曾自白有改造扣案槍枝之事，惟關於其所稱向
「元發玩具行」購買槍後枝再行改造部分，並非事實，已如前述。
㈡關於改造槍枝之方式，被告翁坤在係供稱「用尖嘴鉗拔除槍
管內阻鐵」（見聲字第1847號卷第41頁），顯與前開鑑定結果之「車通金屬槍管內阻鐵而成」不符。至於被告翁坤在經警察依法監聽結果，雖有與他人提及改造槍枝之事，但無積極證明與本件扣案槍枝有關。又被告劉丙暘則始終否認有與被告翁坤在共同改造之事。
㈢綜上所述，公訴人此部分認定事實所依據之證據理由尚有未
足，即未達確信真實之程度，尚有合理性懷疑之存在。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告翁坤在、劉丙暘確有公訴意旨所指之上開犯罪行為，核屬不能證明被告翁坤在、劉丙暘此部分犯罪。因公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國100年10月4日附表：
┌──┬──────────────┬──┬───────────┐│編號│項目│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼───────────┤│一│由金屬彈殼組合直徑9.0士0.5│4顆│3顆認具有殺傷力；1顆│││mm金屬彈頭而成之非制式子彈。││經實際試射，可擊發，認│││││具殺傷力。│├──┼──────────────┼──┼───────────┤│二│口徑9mm制式子彈。│2顆│1顆認具有殺傷力；1顆│││││經實際試射，可擊發，認│││││具殺傷力。│└──┴──────────────┴──┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。