裁判字號：最高法院100年台上字第2267號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二二六七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告李坤彬選任辯護人顏瑞成律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三八二七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第五二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即李坤彬販賣毒品予 鄭明竹 ，有罪）部分：本件原審認定上訴人即被告李坤彬有原判決事實欄所載基於營利之意圖，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予鄭明竹一次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪刑（累犯，主刑處有期徒刑十七年）。固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。原判決認被告有前揭販賣海洛因及甲基安非他命予鄭明竹，賺取差價牟利之犯行，係依憑：①鄭明竹於民國九十七年三月十八日警詢供述；②鄭明竹於九十七年三月十八日、四月十七日、五月十五日偵查中指證；③鄭明竹於九十七年三月十八日檢察官向第一審法院聲請羈押之供詞；④法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年四月二十八日調科壹字第09723021000號、九十七年六月六日調科壹字第09723026510號鑑定書；⑤內政部警政署刑事警察局九十七年四月一日刑鑑字第0970045222號、九十七年五月二日刑鑑字第0970055286號鑑定書；⑥台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年三月二十六日濫用藥物檢驗報告；⑦搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；⑧扣案如附表編號１至４所示之毒品；⑨扣案之電子磅秤一個等為其論據。然被告矢口否認有此部分犯行。且前揭⑥之濫用藥物檢驗報告，僅能證明購買毒品之鄭明竹有施用海洛因、甲基安非他命；④、⑤、
⑦、⑧、⑨之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如原判決附表編號１至４所示之毒品、電子磅秤等，亦僅能證明九十七年三月十七日下午六時許，查獲鄭明竹時有扣得三包海洛因、七包甲基安非他命，及於九十七年四月十一日下午二時三十分許，查獲被告時有扣得二包海洛因、三包甲基安非他命及電子磅秤一個等事實。而所扣得之電子磅秤，縱屬可為販賣毒品之佐證，但因其扣押日期係九十七年四月十一日，與公訴意旨所指被告販賣毒品予鄭明竹之九十七年三月十七日，相距達二十多日，似無密切之關連性，仍不足為本件被告前揭犯行之補強證據。綜上，前述①至③鄭明竹前後之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以鄭明竹前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。且上開④至⑨之證據似均無從佐證公訴意旨所指被告於九十八年三月十七日凌晨二時許有以新台幣（下同）五萬六千元之總價販賣海洛因、甲基安非他命予鄭明竹之犯罪事實確與事實相符。是鄭明竹之證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關本件重罪，有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認鄭明竹之指證有前述④至⑨所示之證據可資佐證而認與事實相符，並為不利於被告之判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、李坤彬被訴販賣毒品予 陳柏松 （無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：⑴於九十六年十一月八日上午六、七時許，被告以不詳門號之行動電話與陳柏松持用之門號0000000000、0000000000號行動電話連繫後，在台北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號七樓七０六室陳柏松之居所，以十萬元之價格，販賣海洛因十七小包（純質淨重二十點零一公克）予陳柏松。⑵於九十六年十二月五日上午八、九時許，在上址陳柏松居所樓下，被告以二萬二千元、二萬五千元之價格，販賣海洛因十七小包（純質淨重三點二九公克）、甲基安非他命七包（淨重四點一六四公克）予陳柏松等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。原審經審理結果，認此部分不能證明被告犯罪，因而就上開公訴事實⑴部分，維持第一審所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，就上開公訴事實⑵部分，撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知被告無罪之判決。已詳加說明其所為證據取捨及應為無罪諭知之心證理由，俱有卷內各證據資料可稽。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由說明：「……足見證人陳柏松對於九十六年十一月八日被查獲之海洛因來源，於警詢、偵查與原審（指第一審）審理中供述前後不一、反反覆覆，其證詞已有重大瑕疵。」等語之論述係關於陳柏松於九十六年十月初在新北市○○區○○路某號七樓被捕並查獲毒品之經過，與其於九十六年十一月八日被查獲之海洛因來源無涉，原判決逕採為論斷之依據，而認陳柏松之證詞有重大瑕疵，顯非適法。㈡、陳柏松於九十七年五月十五日偵訊時證述：於台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五一五號案件（即九十六年十一月八日陳柏松被查獲施用海洛因案件）所查獲之海洛因，即是於九十六年十一月八日被查獲前之同日上午向被告所購得。就此不利於被告之證詞，原判決未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違背法令。㈢、陳柏松因未還交保金十五萬元而為被告帶走之時間點，鄭明竹稱係九十七年農曆年前即九十七年一月初；鄭明竹（應係陳柏松之誤）證稱：係九十六年十二月間；李宗榮於一○○年一月二十五日第一審審理時，先稱約九十六年十月份，復稱係九十六年十一月初。其三人所稱時間不盡一致，乃原判決逕認係陳柏松於九十六年十一月八日被警查獲後之交保金，尚嫌率斷，自有調查職權未盡及理由不備之違誤。㈣、苟李宗榮所證：「陳柏松個人十萬元交保金已還清」非虛，則原判決理由認「是證人陳柏松積欠被告交保金十五萬元，被告尚須強行催討，足見證人陳柏松無力或不願償還，實無可能於九十六年十二月五日尚攜公訴意旨所稱之四萬七千元向被告購買毒品，若證人陳柏松竟出示該筆資金，被告亦無不要求用以償還欠款之可能」，即有證據上理由矛盾之違背法令。㈤、陳柏松於九十六年十二月五日被警查獲後，警方以其行動電話連繫之人，是否確為綽號「烏龜」之人，且該綽號「烏龜」之人是否確係被告之兄？原審並未詳查，原判決即逕認該次通話之對方並非被告，亦應認有調查職責未盡及理由不備之違法云云。
惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證之義務。刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。前揭公訴意旨⑴、⑵指訴被告涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命予陳柏松罪嫌部分，係以陳柏松於本件偵查及於台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五一
五、二九四００號陳柏松涉犯販賣毒品案（下稱另二案）中之證詞為其主要論據。然被告於偵、審中堅詞否認有前揭⑴、⑵之犯行。且前述檢察官所舉之公訴證據即陳柏松前後之證言縱屬內容一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，尚不能以陳柏松前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。況詳觀陳柏松於本件警詢、偵查、審理及另二案警詢、偵查時所為有關被告有無販賣海洛因、甲基安非他命予陳柏松之重要待證事項之證詞不盡一致。是被告是否確有此部分公訴之犯罪事實，揆諸首揭說明，自仍須有其他必要之補強證據以資判斷陳柏松所指證有向被告購買海洛因、甲基安非他命之不利於被告之證詞是否確與事實相符。本件關於前揭公訴意旨⑴、⑵部分，於原審審判時，檢察官仍未提出適合於補強陳柏松指證與事實相符而可證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而就此部分均為被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認檢察官就此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、李坤彬被訴販賣毒品予 劉昌儒 、 李鴻文 部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查檢察官提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官因被告違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○○年三月一日提起上訴，並未敍述理由。嗣於同年三月十七日補提上訴理由書狀，僅就前述被告販賣第一級毒品、第二級毒品予鄭明竹（有罪）及被訴販賣毒品予陳柏松二次（無罪）部分敍述理由，並未就原判決理由欄貳關於被告被訴涉嫌販賣第一級毒品海洛因予劉昌儒共十次及販賣第一級毒品海洛因予李鴻文一次犯行部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此等部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年五月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十一日
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