裁判字號：最高法院100年台上字第6662號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六六六二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李坤彬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第五二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：被告李坤彬明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣之犯意，於民國九十七年三月十七日凌晨二時許，以門號0000000000號行動電話與 鄭明竹 持用之門號0000000000號行動電話連繫後，在台北縣三重市（已改制為新北市三重區）「名爵旅社」，以新台幣（下同）五萬六千元之價格，販賣海洛因三小包（淨重五點一一公克）、甲基安非他命七小包（總純質淨重約十八點零四公克）予鄭明竹一次，惟鄭明竹僅給付七千、八千元予被告。台灣士林地方法院檢察署檢察官據報指揮警方於九十七年四月十一日下午二時三十分許，在位於新北市○○區○○路○○○號之嘉年華汽車旅館第二０七號房循線逮獲被告，並扣得二萬八千六百元、電子磅秤一台、門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、海洛因二包（純質淨重三點九一公克）、甲基安非他命三包（純質淨重十六點零六公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。原審經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。已詳加說明其所為證據取捨及應為無罪諭知之心證理由，俱有卷內各證據資料可稽。檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件監聽係採「現譯作業」方式，依內政部警政署刑事警察局作業流程，即無光碟可供法院參酌。而鄭明竹確有於九十七年三月十七日以電話連絡向被告購買毒品，原審對於執行現譯作業之海洋巡防總局第二海巡隊官兵，未予傳喚到庭，究明實情，有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。㈡、鄭明竹於九十七年三月十八日為警查獲時，曾遭查扣電子磅秤二台，依鄭明竹供稱：「一台是我帶去跟他（指被告）購毒時，怕被騙，用以秤斤兩之用，另一台則是李坤彬帶來，而未帶走的，於是我就將它帶走，以免出事」等語，且被告為警查獲時亦被查扣現金二萬八千六百元、電子磅秤一台及門號0000000000號行動電話、海洛因二包、甲基安非他命三包等，是本件除鄭明竹於檢察官偵查時明確指證外，尚有上開物證存在，難謂無補強證據存在，原判決認定事實顯未依據卷存之證據，其認事有違證據法則云云。
惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務。刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得認法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。本件公訴意旨指訴被告涉犯前揭販賣海洛因、甲基安非他命之罪嫌，無非係以：證人鄭明竹於警詢、偵查中之證述；台灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七六四、九六０號鄭明竹施用毒品起訴書；扣案之二萬八千六百元、電子磅秤一台、門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、海洛因二包、甲基安非他命三包；法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年六月六日調科壹字第０九七二三０二六五一０號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十七年五月二日刑鑑字第０九七００五五二八六號鑑定書等為主要論據。然被告於偵、審中堅詞否認有前揭犯行。檢察官所舉上開鄭明竹之證詞，縱屬先後所指證有向被告購買海洛因及甲基安非他命之內容一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，尚不能以鄭明竹前後之證述相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。況鄭明竹於第一審已翻異前詞，改稱未向被告購買毒品等語。是被告是否確有前揭公訴之犯罪事實，揆諸首揭說明，自仍須有其他必要之補強證據以資判斷鄭明竹所指證有向被告購買海洛因、甲基安非他命之不利於被告之證詞是否確與事實相符。但於原審審理時，檢察官於辯論終結前，並未就上訴意旨㈠所指事項聲請調查，且於原審審判期日調查證據完畢時，審判長詢問「尚有證據請求調查？」，檢察官亦答稱：「無」，此有該審判筆錄可稽。原審因而未就此部分再為調查，尚難認有調查未盡之違法。檢察官於原審審判時既未提出適合於補強鄭明竹指證與事實相符而可證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而原審對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官上訴意旨㈡，係置原判決之明白論斷於不顧，且就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。衡以前開說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月五日
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