裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易字第2026號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第2026號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第16412號），經本院簡易庭受理（95年度簡字第61號）後，認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，麻將壹副沒收；又意圖營利，聚眾賭博，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，麻將各壹副均沒收；又意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，麻將壹副、新臺幣玖佰元均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑參年。麻將壹副、新臺幣玖佰元均沒收。
其餘被訴部份均無罪。
事實
一、甲○○無前科紀錄，於民國九十五年二月間向不知情之財團法人基督教協同會頌主堂負責人 袁子龍 承租坐落臺北市○○區○○街○○○巷○號一樓房屋，原本欲供其子作為工作室使用，惟其子因故而未使用，其竟：㈠基於意圖營利之概括犯意，自民國九十五年五月底某日起至同年六月底某日止，提供前揭租屋處作為賭博場所，以麻將為賭具，聚集不特定多數人賭博財物多次。其賭博方式每底新臺幣（下同）三百元，每臺一百元，甲○○於每局四圈抽頭三百元，由前三名自摸者、胡牌者各提供一百元，而以此牟利。㈡又分別基於意圖營利之犯意，於九十五年七月初某日、七月二十日、二十一日，先後三次提供其前揭租屋處，作為賭博場所，以麻將為賭具，聚集不特定多數人，以前揭賭博方式賭博財物。嗣於九十五年七月二十一日凌晨二時十分，甲○○聚集賭客乙○○、 蔡麗香 、 劉碧蓮 、 劉應吉 等四人，在前揭租屋處以前揭賭博方式賭博財物，為警當場查獲，並扣得麻將一副、賭資六千二百元、抽頭金九百元。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；又證人（共同被告除外）於偵查中在檢察官面前結證所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具備證據能力。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。證人乙○○、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉於偵查中業經結證，自具備證據能力，至於彼等於警詢之證述，暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，被告及檢察官迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由訊之被告甲○○固坦承於上揭時間，提供其所承租之前揭房屋供不特定的友人打麻將，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：伊沒有營利，伊向牌友收的九百元，是打牌的人打完牌後去吃宵夜使用的，是伊自己也喜歡打麻將，所以接受朋友來伊租屋處打牌，只是單純消遣而已云云。經查：
㈠前揭房屋為被告於九十五年二月二十日向財團法人基督教
協同會頌主堂負責人袁子龍所承租一節，除據被告陳述在卷，並有卷附之房屋租賃契約書（見偵查卷第三九、四十頁）可證。又被告對於其於上揭時間，提供其所承租之前揭房屋供不特定的友人打麻將一節已坦承在卷，而證人乙○○、劉碧蓮、劉應吉、蔡麗香等人於警詢及檢察官九十五年八月十七日訊問時，亦均證稱確實有到被告之上揭租屋處打麻將，堪認被告確實提供其所承租之前揭租屋處作為賭博場所無誤。又被告於警詢中自承：收費金額為每雀只收台幣三百元，從開始到現在只收到六千元左右，其於檢察官九十五年八月十七日訊問時並自承：伊到目前已收了五、六千元，證人乙○○於同日證稱：（抽頭多少？）一雀是三百元，就是自摸一百元，一將就是一雀，蔡麗香於亦證稱：自摸一次抽頭一百元（見偵查卷第九六至九八頁），足見被告確實有向賭客收取抽頭營利無誤。
㈡又證人乙○○、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉等人於九十五年
七月二十一日凌晨二時十分，在前揭被告之租屋處打麻將為警查獲一節，除據證人乙○○等人證述在卷外，並有現場查獲照片在卷（見偵查卷第三七、三八頁）及扣案之賭資六千二百元（其中二千四百元為乙○○所提出，一千元為蔡麗香所提出，二千八百元為劉碧蓮所提出）、抽頭金九百元、麻將一副等可資佐證。又證人劉碧蓮於警詢證稱其於七月初曾到被告前揭租屋處打過一次牌，證人乙○○於檢察官偵訊證稱其於七月十九日去打過一次，是足認被告於七月初某日及七月十九日亦有提供前揭租屋處供賭博場所並聚眾賭博。
㈢雖被告辯稱：伊沒有營利，伊向牌友收的九百元，是打牌
的人打完牌後去吃宵夜使用的云云，然查被告於警詢中並未稱所收費用係供牌友吃宵夜用，又衡以經驗法則，被告係以每月三萬五千元承租前揭房屋，打麻將時亦必須用到水、電，需繳納水電費，其豈可能不自牌友收取抽頭補貼其應付之開銷，是被告所辯收取的九百元是吃宵夜的云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之上揭犯行已堪認定，應予依法論科。
三、法律適用㈠刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於被告為
事實㈠之行為後之九十五年七月一日施行，其中刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，是於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正，於九十五年七月一日施行，增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。而按犯罪後刑罰法律修正後新舊法比較適用，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應全部適用舊法或新法，不得割裂適用，此有最高法院八十八年台上字第五八四０號、八十七年度台非字第四００號判決意旨可供參照。經綜合比較：
⒈本件被告所犯事實㈠之聚眾賭博罪，因刑法第二百六十八
條規定有罰金刑，依上開刑法施行法第一條之一，雖改以新台幣為罰金之單位並提高三十倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為三比一，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，因而依修正後之刑法施行法第一條之一規定提高三十倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第三十三條第五款亦經修正，罰金最低額由銀元一元以上，提高為一千元以上，並以百元為單位，因而以修正前之法律有利於被告。
⒉修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定，故
連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，被告所為事實㈠之各次犯行即應分論併罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⒊刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「
不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
⒋修正後刑法第五十一條第五款將數罪併罰之有期徒刑，合
併應執行刑期最高度提高為三十年，顯較修正前規定「二十年」不利於被告。
⒌故本件應整體適用修正前刑法、罰金罰鍰提高標準條例之
規定。至於刑法第三十八條關於沒收之規定雖亦於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，經前揭比較新舊法結果，既適用修正前刑法之相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第三十八條之規定。
㈡核被告所為事實㈠、㈡之行為，均係犯修正前刑法第二百六
十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告係一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，均從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告於事實㈠先後多次意圖營利聚眾賭博之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所為事實㈠及㈡各次之犯行，應予分論併罰。爰審酌被告無前科紀錄，素行尚佳，為圖蠅頭小利，竟提供場所聚眾賭博，妨害鄰居安寧，破壞社會善良風氣，及其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查修正後刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律，即修正前第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元，經比較修正前、後，關於事實㈠部分易科罰金折算標準之刑罰法，適用修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例對於被告較為有利，事實㈡部分則應依新法諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，至於宣告刑所定不同易科罰金之折算標準，則依最高法院八十四年度台非字第四五二號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律問題研討會第三號研討結論，並現行法規定以百元為單位，定其易科罰金之折算標準（即銀元三百元），及諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案賭博器具麻將牌一副、抽頭金九百元，係屬被告所有，
為犯罪所用及犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，宣告沒收。至於其餘扣案之賭資，分別為證人所有，本院不併予沒收。
貳、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑之意旨另以被告自九十五年七月起至九十五年七月二十一日止，除於七月初某日、七月十九日、七月二十一日有提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博外，尚於其他時間提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博，亦涉犯刑法第二百六十八條前段、後段之罪。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。
三、公訴人認被告尚有其他之提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博之犯行，完全係據被告於警詢、偵訊自承係自九十五年底起，提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博至被查獲日止，惟公訴人並未具體指稱被告除於七月初某日、七月十九日及七月二十一日有提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博外，究竟尚於九十五年七月一日至九十五年七月二十一日間之哪幾天提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博，則被告是否尚有其他之犯行即有疑義，而被告於本院審理時堅稱其並非每天都會與友人在前揭租屋處打麻將，再詳觀全案卷證資料，除證人劉碧蓮於警詢證稱其於七月初曾到被告前揭租屋處打過一次牌，證人乙○○於檢察官偵訊證稱其於七月十九日去打過一次牌外，並無其他積極之證據足以證明被告確實尚有其他之犯行，依「罪疑唯輕」原則，自應為被告有利之認定。又公訴人於聲請簡易判決處刑時，雖認被告係連續犯刑法第二百六十八條聚眾賭博罪，為連續犯，然如上所述，被告於九十五年七月初某日、七月十九日、二十一日所為聚眾賭博罪，係在九十五年七月一日刑法修正後而為，依新法規定應分論併罰，是與公訴人所指被告之其餘犯行間即無連續犯之適用，而本院既認公訴人所指被告其餘犯行均屬無法證明，自應由本院就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後刑法第二條第一項，修正前刑法第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款、第五十一條第五款、第九款、第十款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第一庭審判長法官陳興邦
法官劉素如法官林春鈴以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官羅欣宜中華民國95年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。