裁判字號：最高法院88年台上字第3497號刑事判決
裁判日期：民國88年07月01日
裁判案由：背信等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四九七號
上訴人即自訴人天府建設開發股份有限公司代表人 李遺麟 上訴人即自訴人乙○○即上訴人即被告兼反訴人甲○○上訴人即自訴人兼反訴被告乙○○即蘇右上訴人等因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三二四七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十二年度自字第一○一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於 蘇若諱 部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決以上訴人即反訴人甲○○於第一審反訴意旨略以：反訴被告蘇若諱明知坐落台北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段第三四五地號等六十五筆土地，已出售予甲○○所有，並與甲○○合作於前開土地上興建「比佛利山莊」房屋銷售。竟意圖為自己不法之所有，利用其為天府建設事業股份有限公司（下稱天府公司）總經理，負責管理公司業務之機會，將土地及房屋銷售所得款項侵占入己，顯已觸犯侵占罪責等情。經審理結果，反訴被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告蘇若諱無罪之判決，駁回上訴人甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決以「雙方既未就彼此之權義及盈虧分配進行清算，則林、蘇二人或基於債權人之地位，或基於總經理之職務，向『比佛利山莊』承購戶收取之有關款項，即使暫未交予對方，亦應屬民事問題，未可論以侵占犯行」等情，為諭知反訴被告無罪之依據。惟查反訴被告如以總經理之地位，收取銷售房地之價款，是否係持有公司之款項﹖此等款項有無繳入公司﹖又依反訴人所陳天府公司承建之比佛利山莊已完成，並已交屋與承購戶，如果所陳不虛，則公司營業早經完成，反訴被告何以歷經數年，仍不清算或分配盈餘﹖其繼續持有房地價款究竟是「暫未交予對方」，抑已易持有為所有﹖原審全未調查審認，事實殊欠明確。㈡乙○○一再辯稱：伊與甲○○合夥，以上開六十五筆土地貸款開發興建「比佛利山莊」銷售，該六十五筆土地屬合夥財產，信託登記有甲○○名下等語。而原判決認定甲○○以新台幣（以下同）四億元向地主 蘇銘 購買上開六十五筆土地，且以上開土地向中國農民銀行設定抵押，並由乙○○擔任連帶保證人貸得四億五千元，其中四億元作為支付土地價款之用，甲○○與乙○○二人為上開土地開發興建「比佛利山莊」，乃共組天府公司，各登記為一萬二千五百股，嗣後乙○○名下股分增為一萬五千股等情。則甲○○購買上開六十五筆土地之價款，係以上開土地向銀行設定抵押，並由乙○○擔任連帶保證人取得，甲○○並未支付任何款項，究竟貸款所得四億五千萬元中，除支付土地款之四億元外，其餘五千萬元作為何用﹖該四億五千萬元抵押貸款，由何人支付利息及清償本金﹖是否由出售「比佛利山莊」土地及房屋所得價款支付﹖此攸關乙○○、甲○○二人是否合夥開發「比佛利山莊」房屋之興建，實情如何﹖尚非無審酌之餘地，原審未詳予調查，明白釐清，其調查能事尚有未盡。㈢原判決引用甲○○於七十七年九月十七日所出具之切結書，載明「立切結書人同意以與出借人（即乙○○）合作經營銷售之台北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段之土地及房屋（即比佛利山莊及比佛利陽光大厦）之立切結書人所分配到之利得，就所取用之款項部分，交予出借人求償之，並授權出借人於分配該利得作業時，逕行扣除抵付之」。則上開切結書所載出借人乙○○究竟與甲○○有何借貸關係﹖其二人合作經營「比佛利山莊」房屋之興建，其利得如何計算﹖原判決此部分事實，未予根究明白，亦欠明確，自不足為適用法律判斷之依據。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又業務侵占罪係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟依修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
二、上訴駁回部分：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人天府公司、乙○○自訴甲○○背信、侵占等罪部分，經原審判決後，於八十八年二月十三日以寄存送達方式送達上訴人天府公司及乙○○收受，有送達證書附卷足稽。扣除上訴人住所地在台北縣汐止鎮二日在途期間，截至同年二月二十五日即已屆滿。及竟延至八十八年三月二日始提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月八日