裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第696號民事判決
裁判日期：民國96年07月30日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第696號原告即反訴被告宏圖永安股份有限公司法定代理人丙○○原告新中原土石事業股份有限公司法定代理人乙○○上二人共同訴訟代理人 余文恭 律師
劉祥墩 律師上一人複代理人 陸正義 律師
鍾瑞楷 律師被告即反訴原告臺灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 高瑞錚 律師
張梅音 律師 陳在源 律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國96年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告宏圖永安股份有限公司應給付反訴原告壹佰零壹萬參仟柒佰玖拾參元，及自九十五年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第三項，於反訴原告以新臺幣參拾肆萬元為反訴被告宏圖永安股份有限公司供擔保後，得假執行；但反訴被告宏圖永安股份有限公司如以新臺幣壹佰零壹萬參仟柒佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴訴訟費用由反訴被告宏圖永安股份有限公司負擔四分之三，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。
一、本件原告起訴聲明：㈠被告應給付原告宏圖永安股份有限公司（下稱宏圖公司）新臺幣（下同）5,949,238元及自民國93年11月15日至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告新中原土石事業股份有限公司（下稱新中原公司）9,850,041元及自93年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應給付原告宏圖公司11,050,762元及自94年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告新中原公司7,039,876元及自94年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於95年3月15日具狀變更其聲明為：㈠被告應給付原告宏圖公司12,120,481元及如附表1所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應給付原告新中原公司14,390,426元及如附表2所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，復於96年1月10日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告宏圖公司12,120,481元及如附表3所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應給付原告新中原公司17,276,523元及如附表4所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法尚無不合，應予准許。
二、本件反訴原告起訴聲明：㈠反訴被告新中原公司應給付反訴原告3,132,557元及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，嗣於95年3月21日具狀變更其聲明為：㈠反訴被告宏圖公司應給付反訴原告1,263,214元及自本補正狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡反訴被告新中原公司應給付反訴原告2,866,097元及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，就被告新中原公司部分核屬訴之聲明之減縮，就被告宏圖公司部分核屬訴之追加，且請求基礎事實同一，復不甚礙反訴被告宏圖公司之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合。嗣反訴原告於96年1月17日具狀擴張請求反訴被告宏圖公司給付之金額為1,363,214元，並撤回對反訴被告新中原公司部分之起訴，經核均無不合，附此敘明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴訟繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條第1、2、3項分別定有明文。本件原告於94年5月27日起訴主張被告依約應以每立方公尺20元計算土石採取權利金，被告竟違約於土地檢驗與點收完成前結算權利金之預收款，並逕行動用原告之土石採取保證金，是以被告就前開超額動用保證金及超收權利金部分均應返還予原告。而被告即反訴原告則主張依約應以土石現場銷售市價之百分之15計算土石採取權利金，嗣經結算土石採取權利金後，反訴被告宏圖公司尚應給付反訴原告1,363,214元，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，被告即反訴原告自得提起本件反訴，併此敘明。
參、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告即反訴被告新中原公司之法定代理人於訴訟中變更為丙○○，其並於95年7月13日依法具狀聲明承受訴訟，核其承受訴訟之聲明合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告方面：㈠原告起訴主張：
⑴緣被告為採取區土石採取工程之主辦機關，其於民國92年4
月9日與原告等公司正式簽訂土石採取區土石採取契約書（下稱系爭契約），其中原告宏圖永安股份有限公司（下稱宏圖公司）取得編號22耕區及第7耕區之土石採取權利，原告新中原土石事業股份有限公司（下稱新中原公司）取得編號第13耕區之土石採取權利，被告於93年1月7日、1月30日先後以旗土開字第000000-00000號函、旗土開字第09395501032號函，依被告小面積土石採取區申請作業要點及土石取區土石採取契約書之約定，請求原告宏圖公司於同年1月16日繳納土石採取權利金預收款不足之金額新臺幣（下同）43,484元，否則將依系爭契約第11條第2項規定辦理。被告另於93年1月7日以旗土開字第09395501009號函通知被告新中原公司申辦園潭農場第13耕區土石採取案，所繳納土石採取權利金預收款超出經結算實際繳納金額為7,443,555元，超出部分保留作為93年度土石採取權利金預收款，並於93年3月10日、3月23日以旗土開字第09395501079號函、第00000000000號函通知原告新中原公司繳納93年度土石採取權利金預收款25,027,101元，否則將依契約第11條第2款辦理。惟原告曾於93年1月14日以新土字第097號函檢附理由要求被告重新檢討銷售收益計算方式，然被告並不同意以每立方公尺20元計算或按陸砂開採狀況扣除回填成本之方式計算銷售收益權利金，被告甚而逕自認定原告等違約，並於93年8月24日分別以旗土開字第000000-00000號函、旗土開字第09395501239號函通知華僑銀行新莊分行動用原告之土石採取保證金（下稱保證金），而華僑銀行新莊分行亦於93年11月15日以僑銀莊保字第125號函通知被告就原告新中原公司申辦被○○○鎮○○○段○○○○○號（即13耕區）土石採取案，依約撥付保證金12,960,124元，並於同日以僑銀莊保字第126號函通知被告就原告宏圖公司申辦被○○○鎮○○段○○○○○號及2061地號土地土石採取案，依約撥付保證金8,949,238元，被告復於94年4月6日以原告宏圖公司未如期辦理展延保證金作業、未繳納93年度不足之土石採取權利金預收款4,531,634元及未完成土石採取權利金結算作業等理由，動用原告宏圖公司剩餘之保證金11,050,762元，同時被告亦以原告新中原公司未如期辦理展延保證金作業、未繳納93年度不足之土石採取權利金預收款7,506,482元及未完成土石採取權利金結算作業等理由，動用原告新中原公司剩餘之保證金7,039,876元。
⑵惟被告多次行文經濟部礦務局，該局均未提供高雄縣旗山鎮
地區天然級配料產地銷售價，而高雄縣砂石商業同業公會（下稱高雄縣砂石公會）雖多次函覆被告有關高雄縣旗山地區之天然級配料產地銷售價格為235元，惟並未提供92年9月及
10月份之銷售價格，況高雄縣砂石公會所提供之售價係河砂之價格，非陸砂之價格，陸砂開採業者並非砂石公會之會員，未曾提供過陸砂市場價格予公會。本件為陸砂開採案，須辦理回填作業，成本高達每立方公尺150元，所謂市場價格應扣除該回填作業成本，是以被告公司自始並未向市場辦理詢價，亦未能取得政府中央主管機關提出之單價，自應按每立方公尺20元替代。倘以每平方公尺20元計算銷售收益，則被告就第22耕區收取權利金部分，合計應收19,571,487元，惟截至92年3月7日被告向原告宏圖公司已收取權利金16,571,487元，不足之權利金差額為3,000,000元，被告超額動用原告宏圖公司之保證金5,949,238元。被告就第7耕區及第13耕區收取權利金部分，合計應收25,952,641元，惟截至93年6月8日止被告已向原告新中原公司收取22,842,558元，不足之權利金差額僅為3,110,083元，被告超額動用原告新中原公司之保證金9,850,041元。此外，被告於94年4月
6日動用保證金餘額時，原告之土石採取工程業已完工，而無延展保證書之必要，被告竟以原告未如期辦理展延保證金作業而請求銀行撥付保證金餘額，顯係違反兩造約定。況權利金之預收款係以一次支付之方式為之，依據系爭契約附件
7之「小面積土石採取區土石採取暨土石採取跡地整復回填作業規範」（下稱「土石採取作業規範」）第7.2條土石採取權利金收取之規定，僅得於土石採取完成，土地檢驗與點收完成後結算，故被告不得恣要求結算權利金之預收款，更不得逕行動用原告宏圖公司及新中原公司之保證金餘額11,050,762元、7,039,876元，是以被告就前開超額動用保證金及超收權利金部分均應返還予原告，為此爰依系爭契約及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告宏圖公司12,120,481元及如附表3所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應給付原告新中原公司17,276,523元及如附表4所示之金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依系爭契約第7第6款之約定，礦務局、砂石公會提出之單價
及被告向市場詢價之結果三者缺一不可，若缺其一即屬契約所定現場銷售價格無法取得之情形，而應以每立方公尺20元為計算標準。河川局發包河砂之收費性質乃屬規費，並非市價，故與本案情形不同，而本件為陸砂開採，故需辦理回填作業，其市場價格應扣除回填成本，兩者自不可相提併論。
⒉被告函詢高雄縣砂石公會所提供之高雄縣旗山地區天然級配
料產地銷售價係成品售價，與兩造間係約定未加工之原料售價迥然有異，前者係每月出售之價格，故價格係屬浮動，後者則係經由契約約定，價格則屬固定單一，且該現場銷售市價係經兩造一次簽約全部售出，復依工程進度逐次交貨，並非每月銷售成交，何來被告所指之每月價格？被告以成本售價作為土石採取銷售收益之計算基準，實有誤會。
⒊被告既無法依系爭契約第7條第6款第1段取得現場銷售市價
，自應依同款第2、3段之約定以每立方公尺20元之標準替代現場銷售市價，而原告於締約時已依每立方公尺20元向被告一次繳清價金，被告倘依據每年市場供需情況檢討調整，依系爭契約第7條第6款第3段之約定，其每年調整僅得作為新契約訂定依據，而與本案無涉。
⒋依系爭契約附件7之土石採取作業規範第7.2條之規定，倘土
石採取使用費之預繳於土石採取開始前一個月內為之，則預收費之結算當然係採「土石採取完，土地檢驗與點收完成後」之方式為之，此乃因權利金之預繳係以一次支付方式辦理，故其結算當無逐年進行之理，倘土石採取使用費之預繳係「每年一月當月」為之者，則預收費之結算當然係採「於隔年一月當月」之方式為之，此係因土石採取使用費之預繳係分年繳付，故結算亦係逐年為之，原告已依約一次預繳以20元計算之權利金預收款，縱被告對此數額尚有意見，亦應留待保證金退還及契約終止前結算，不得逕行動用履約保證金。
⒌又被告於94年4月6日動用履約保證金餘額時，原告已完成所
負責之土石採取工程，而無延展保證書之必要，被告辯稱原告未如期辦理展延保證金作業，並無憑據，其請求保證銀行撥付保證金餘額顯係違反系爭契約及保證書之約定。
⒍被告向原告催繳93年度土石開採權利金之預收款，依土石採
取作業規範第7.2條第1項後段之規定，原告應於93年1月前繳清，並依據前述土石採取契約書第7條第6項後段之約定，提出砂石公會年平均土石料現場銷售價格之單價，就本件而言即92年度全年平均土石料現場銷售價格，惟被告向高雄縣砂石公會所函查之時間為92年3月24日至93年6月7日每月天然級配料產地銷售價格，並非92年全年度之平均土石料現場銷售價格，故被告所函查之資料仍與契約所要求之內容不相吻合。況因本件為開採陸砂之全國首例，故高雄縣砂石公會所提供之價格即原告所出售之價格，自非市場之行情價格。
二、被告則辯稱：㈠依系爭契約第7條第6款約定計算土石採取銷售收益費用時，
固應取政府中央主管機關即經濟部礦物局（下稱礦物局）、砂石公會及市場詢價結果之平均值，惟究其約定之真意，蒐集各項數據來源之目的係為取得年平均土石料現場銷售價作為土石採取銷售收益標準，如約定據以計算平均值之來源中有無法或難以取得者，則不妨僅以其他數據之平均值或單項數值計算，若其均不能取得時，方以毫無參照依據之20元作為替代計算之標準。被告依約先後於92年3月14日、92年4月28日二度致函經濟部礦務局詢問高雄縣旗山地區砂石產地銷售價格，經礦務局分別以92年3月19日、5月2日函覆指示產地價格係屬市自由競爭，應向高雄縣砂石公會洽詢，被告據指示自92年3月起每月致函高雄縣砂石公會詢價，該公會分別於92年3月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、93年9月、4月、5月、6月函覆告知上一月份之砂石現地銷售價格，至於市場銷售價格，因訪查執行困難，其結果又缺乏公信力，且已納入砂石公會之函覆價格之考量內，而非獨立來源之額外數據，原告乃據高雄縣砂石公會所提供之230元、235元、240元、280元、300元、310元不等之價格，平均後乘以15%計算，而得出每立方公尺35.25元之土石採取收益費用標準，其查無現地銷售價格之月份，則以上月標準計算之。礦務局既已指示被告逕向所在地砂石公會查詢，而個別查詢之市場銷售價格實亦已反應於砂石公會之價格內，故高雄縣砂石公會所函覆之各月現地銷售價格，實已兼括契約所定「政府中央主管機關」、「砂石公會提出之單價」及被告向市場詢價之結果，被告據之計算土石採取銷售收益自無違誤。況原告依約負有提供政府中央主管機關及砂石同業公會價格俾交被告核算之義務，其違反義務從未提供相關數據，而逕主張以每立方公尺20元為計算標準，殊嫌無據。
㈡本件乃國內第一案之合法陸砂採取作業，兩造締約前均明知
砂石公會會員皆屬河砂開採業者，其所提供之價格未將陸砂價格考量在內，仍約定願以砂石商同業公會所提供價格為計算依據，原告於訴訟中翻異前約，主張因砂石公會之平均價格均係河砂價格，而不適用本件陸砂開採，顯屬無據。
㈢原告主張土石銷售收益價格應合理扣除回填成本乙節，就河
砂部分，據河川局發包經驗，每立方公尺收費190元至200元不等，如以該價格扣除原告主張之回填成本150元，每立方公尺仍需40元至50元，顯比被告依約計算所得之每立方公尺
35.25元不等之標準仍屬偏低，故絕無另又扣除回填成本之理。
㈣原告等因不按被告依約計算之每立方公尺35.25元作為標準
，而擅自以每立方公尺20元計算權利金，致所繳權利金預收款嚴重短缺，被告多次發函催告補足，原告均置之不理，被告乃依系爭契約第11條第2款之約定，致函出具保證書之華僑商業銀行，動用剩餘保證金，自屬合法。
㈤依土石採取作業規範第7.2條第2款之約定，使用費預收款應
於隔年一月當月內結算，或土石採取完成，土地檢驗與點收完成後，保證金退還及契約解除前結算，是以被告選擇於一年度結束後一個月內結算，合於契約之約定。又被告於94年
4月6日動用原告賸餘之保證金時，原告並未完成跡地整復及點交作業，仍有違約造成被告損害之可能，自應依約辦理保證金展延作業，是原告主張其負責之土石採取作業業已完工，無延展保證金之可能，並非事實。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：反訴被告宏圖公司就第7耕區應繳納之土石採取權利金額不足，經原告致函動用保證金餘額後，仍有不足，嗣經結算後仍短缺如聲明所示之金額，為此提起反訴等語。並聲明：⒈反訴被告宏圖公司應給付反訴原告1,363,214元及自本補正狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠依系爭契約第7第6款之約定，礦務局、砂石公會提出之單價
、及反訴原告向市場詢價之結果三者缺一不可，若缺其一即屬契約所定現場銷售價格無法取得之情形，而應以每立方公尺20元作為計算土石採取銷售收益之計算標準。兩造就權利金及預收款之標準已有約定，反訴原告不得逕自扭曲文義而為解釋。
㈡並聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件兩造不爭執之事實：（見本院卷㈠第251頁、第255頁、第256頁、第281頁、第294頁、第295頁；本院卷㈡第329頁反面至第330頁、第44頁、第45頁、第134頁至第138頁）
一、被告宏圖公司部分：㈠原告宏圖公司與被告分別於92年2月19日、92年4月9日就被
告旗山糖廠所轄圓潭農場第7耕區2060、2061地號土石採取區、第22耕區2186、2195地號土石採取區簽訂土石採取契約，第7耕區採取期限92年2月27日至93年12月11日止，第22耕區採取期限92年4月9日至93年12月5日止，此有土石採取契約書附卷可按（見本院卷㈠第35頁至第44頁、第50頁至第59頁）。
㈡被告於93年1月7日、同年月30日發函予原告宏圖公司，表示
原告宏圖公司就圓潭農場第7耕區所繳納之（92年度）土石採取權利金預收款不足額為43,484元，並要求原告宏圖公司於93年1月16日前繳納，此有台灣糖業公司旗山糖廠93年1月7日旗土開字第09395501008號及93年1月30日旗土開字第09395501032號函附卷可參（附本院卷㈠第17頁、第19頁）。
㈢被告於93年8月24日依土石採取契約書第11條第2項規定向華
僑銀行新莊分行申請動用保證金用以抵償原告宏圖公司未繳納之93年度土石採取權利金預收款8,949,238元，此有台灣糖業公司旗山糖廠93年8月24日旗土開字第09395501239號函附卷可按（附本院卷㈠第26頁）。
㈣第三人華僑銀行新莊分行於93年11月15日以票號GA0000000
之支票撥付保證金8,949,238元予被告公司，用以墊付原告宏圖公司之93年度土石採取權利金預收款，此有該行93年11月15日（93）僑銀行莊保字第126號函附卷可憑（見本院卷㈠第28頁）。
㈤92年度及93年度第7耕區之實際土石採取總量分別為374,681
立方公尺、202,270立方公尺，被告已向原告宏圖公司收取之權利金為36,571,487元（含原告宏圖公司自行繳納之權利金預收款16,571,487元及保證金2000萬元），92年及93年之農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費及超挖費用分別為2,709,947元、10,165,933元。㈥92年度及93年度第22耕區之實際土石採取總量分別為82,261
立方公尺、79,659立方公尺，被告已向原告宏圖公司收取之權利金為10,235,225元（含原告宏圖公司自行繳納之權利金預收款10,128,441元及預繳權利金106,784元），92年及93年之農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費及超挖費用分別為2,289,488元、1,549,638元。
二、新中原公司部分：㈠原告新中原公司與被告公司於92年2月19日就被告公司旗山
糖廠所轄圓潭農場第13耕區2122地號土石採取區簽訂土石採取契約，採取期限92年3月26日至93年12月11日止。
㈡被告公司於93年1月7日發函予原告新中原公司，表示原告新
中原公司就圓潭農場第13耕區所繳納之（92年度）土石採取權利金預收款超出額為7,543,555元，超出部分保留作為93年度土石採取權利金預收款，此有台灣糖業公司旗山糖廠93年1月7日旗土開字第09395501009號函附卷可參（附本院卷第20頁）。
㈢被告公司於93年3月10日、同年月23日發函予原告新中原公
司，通知其就圓潭農場第13耕區之土石採取繳納93年度土石採取權利金預收款25,027,101元，此有台灣糖業公司旗山糖廠93年3月10日旗土開字第09395501079號及93年3月23日旗土開字第09395501096號函附卷可參（附本院卷第22頁、第23頁）。
㈣被告公司於93年8月24日依土石採取契約書第11條第2項規定
向華僑銀行新莊分行申請動用保證金用以抵償原告新中原公司未繳納之93年度土石採取權利金預收款19,620,547元，此有台灣糖業公司旗山糖廠93年8月24日旗土開字第09395501238號函附卷可按（附本院卷第25頁）。
㈤第三人華僑銀行新莊分行於93年11月15日以票號GA0000000
之支票撥付保證金12,960,124元予被告公司，用以墊付原告新中原公司之93年度土石採取權利金預收款，此有該行93年11月15日（93）僑銀行莊保字第125號函附卷可憑（見本院卷第27頁）。
㈥92年度及93年度第13耕區之實際土石採取總量為832,275立
方公尺，被告已向原告新中原公司收取之權利金為42,842,558元（含原告新中原公司自行繳納之權利金預收款17,336,004元、預繳權利金5,406,554元，自行繳納權利金10萬元及保證金2000萬元），92年及93年農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費及超挖費用分別為258,802元、6,922,317元。
三、反訴被告宏圖公司不爭執反訴原告所請求之農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費、鑽探深度鑑定複核費及地價稅之數額。
肆、本件經本院於96年3月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷㈡第330頁正反面）
一、依系爭契約第7條第6款之約定，土石採取權利金及其預收款之計算標準為何？易言之，系爭契約第7條第6款之土石採取銷售收益究應以被告公司向高雄縣砂石商業同業公會所函詢之235元乘以百分之15計算（即每立方公尺35.25元），抑或應依20元計算？
二、被告動用原告之保證金是否有理由？
三、反訴原告請求反訴被告宏圖公司給付土石採取權利金之差額是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、依系爭契約第7條第6款之約定，土石採取權利金及其預收款之計算標準為何？易言之，系爭契約第7條第6款之土石採取銷售收益究應以被告公司向高雄縣砂石公會所函詢之平均價格乘以百分之15計算，抑或應依20元計算？㈠依系爭契約第7條第1項約定：「土石採取權利金包括土石採
取期間土石採取區土地地價稅、農地停耕損失費、監督人員之費用，以及土石採取銷售之收益。」，第6項則約定：「土石採取銷售收益係以採取之土石鬆方現場銷售市價（單價）之百分之15乘以實際開採之土石鬆方作為繳納依據。實際開採土石鬆方係由乙方委請測量技師量測土石採取前後之地形變化，並藉以計算開挖體積，再乘以鬆方係數1.25而得。
土石現場銷售市價由『政府中央主管機關』、『砂石公會』提出之單價，以及『甲方向市場詢價之結果』取平均值為依據。」（見本院卷㈠第38、39頁、第53、54頁），是以依上開契約之內容，土石採取銷售收益為土石採取權利金之一部，而土石採取銷售收益應以所採取之土石現場銷售市價（單價）作為計算基準，而土石現場銷售市價則係以「政府中央主管機關」、「砂石公會」提出之單價，以及被告向市場詢價之結果取其平均值為依據，是以被告即負有向政府中央主管機關及砂石公會查詢砂石現場銷售單價及向市場詢價之義務，倘被告已盡上述詢價義務，即應以其實際查得價格之平均值作為土石現場銷售市價，並據以計算土石銷售收益，縱其未能同時取得「政府中央主管機關」、「砂石公會」及「市場詢價」之價格，只須其能取得其一或其二，即應按所查得價格之平均值為準。至於系爭契約第7條第6項第2款所約定：「倘若以上現場銷售市價無法取得時，『土石鬆方現場銷售市價之百分之15』得以每立方公尺新台幣20元作為替代，以供土石採取銷售收益計算。」應係指「政府中央主管機關」、「砂石公會」及「市場詢價」均無法取得之情形，此時因無任何價格可資依循，始得以每立方公尺20元作為計算基準。
㈡查被告已依約向經濟部礦務局函詢高雄縣旗山地區天然級配
料產地銷售價，業經該局函覆略以：因價格係屬市場自由競爭，惠請向高雄縣砂石商業同業公會洽詢，較為妥適，此有該局92年3月19日礦局石一字第09200067480號函及92年5月2日礦局石一字第09200095060號函各一份附卷可參（見本院卷㈠第212頁、第213頁），而證人即經濟部礦務局科長張文德亦結證稱：「因為礦務局本身並未就天然級配的市場價格作調查，所以不知道實際的市場價格，因為公會會員本身實際從事砂石相關工作，所以我們建議可以直接洽詢砂石公會。」、「有關砂石價格部分，礦務局是前往砂石碎解洗選廠洽詢砂石『成品』銷售價格，有時候會前往公會互相瞭解印證。至於天然級配原料，價格並未辦理調查」、「因為各砂石碎解洗選場營運狀況不同，所以洽詢所得之價格也有會差異，因為我們詢問到的是價格範圍，並非單一價格，但與公會提供之資料上下範圍差距不大。」等語（見本院卷㈡第85頁反面、第86頁），參以經濟部礦務局曾於94年3月22日以礦局石二字第09400094420號函提供92年及93年各縣市天然級配料原料價及砂石碎解洗選場加工後成品價格予被告（見本院卷㈡第92頁），足見經濟部礦務局僅辦理砂石成品銷售價格之調查，而未辦理天然級配原料之價格調查，兩造就經濟部礦務局確為砂石採取管理之政府中央主管機關乙節，亦均無爭執，是以被告就此部分已盡其詢價之義務。
㈢次查，被告自92年3月起至93年6月止先後向高雄縣砂石商業
同業公會函詢近期高雄縣旗山地區天然級配料產地銷售價，經該公會函覆略以：高雄縣旗山地區陸地開採之天然級配料產地現地每立方公尺售價分別為235元（92年3月）、235元（92年4月）、235元（92年5月）、235元（92年6月）、235元（92年7月）、230元（92年8月）、235元（92年11月）、240元（93年1月）、240元（93年2月）、280元（93年3月）、310元（93年4月）、300元（93年5月）（見本院卷㈠第214頁至第219頁、第222頁至第226頁），其中92年9月、10月因高雄縣旗山地區暫停陸地採取砂石，亦無天然級配料可供銷售，故該公會未能提供銷售價格，此有該公會92年10月9日高縣砂和字第92032號函及92年11月10日高縣砂和字第92036號各一份附卷可佐（見本院卷㈠第220頁、第221頁），是被告就此部分亦已盡其詢價之義務。至於「市場詢價」部分，查系爭契約所訂陸砂採取作業係國內合法開採陸砂之第1個案例，在兩造締約前，並無其他市場價格可以查詢，業據原告新中原公司之總經理 嵇國忠 到庭證述無訛，且為被告所不爭（見本院卷㈠第205頁），顯見於兩造締約時，在高雄縣旗山地區合法採取之陸砂天然級配料市場縱非獨占市場，亦係寡占市場，則市場之競爭者既極為有限，所謂市場詢價之價格與高雄縣砂石公會所查覆之價格必然相去不遠，況被告已於私下以電話查詢，惟遭受查詢之廠商拒絕，致無法提出市場詢價之結果，堪認被告已盡其詢價之義務。
㈣此外，經本院依聲請向高雄縣砂石公會函查結果，據該會函
覆略以：該會自92年3月24日至93年6月7日前後13次函覆被告所提供之天然級配料產地現地銷售價格均係高雄縣旗山鎮圓潭地區開採之陸（農）地砂石價格（非河川地），至於砂石銷售價格之資料乃該會側面向承購該地區天然級配料加工之會員工廠綜合查詢後，提供被告參酌及將副本呈送經濟部礦務局作為輔導開發陸（農）地砂石之參考，此有該公會95年2月13日高縣砂禎字第95008號函一份附卷可憑（見本院卷㈠第276頁、第277頁），是以原告猶執詞主張高雄縣砂石公會上開提供予被告之價格係河砂而非陸砂之價格，洵不足採。至原告另主張上開銷售價格應扣除每立方公尺150元之陸砂回填成本云云，惟系爭契約並未約定原告得請求扣除回填成本，而原告於締約時既明知陸砂開採將產生回填成本之客觀情事，猶約定土石現場銷售市價係以政府中央主管機關、砂石公會提出之單價，及被告向市場詢價之結果取其平均值為依據，自不得於事後翻異前詞，遽謂上開單價仍應扣除回填成本。
㈤至被告雖曾函知原告有關銷售收益之權利金每立公尺預收單
價暫定為20元，惟其亦明確表示須待公司明確指示後，再採多退少補方式處理，此有被告公司92年3月21日旗管字第09293301046、09293301047號函附卷可參（見本院卷㈠第259頁、第260頁），原告執此而謂兩造確有約定以每立方公尺20元計算權利金，委無足採。
㈥綜上，被告已依系爭契約第7條盡查詢價格之義務，從而被
告依高雄縣砂石公會提供現場銷售市價乘以百分之15計算土石採取銷售收益，於法即無不合，則自92年3月起至92年12月止高雄縣旗山地區陸地開採之天然級配料產地現地每立方公尺平均售價為234.3元（計算式：【235元＜92年3月＞＋
235元＜92年4月＞＋235元＜92年5月＞＋235元＜92年6月＞＋235元＜92年7月＞＋230元＜92年8月＞＋235元＜92年11月＞】÷7=234.3），自93年1月起至93年5月止每立方公尺平均售價為274元（計算式：【240元＜93年1月＞＋240元＜93年2月＞＋280元＜93年3月＞＋310元＜93年4月＞＋300元＜93年5月＞】÷6＝274），經乘以0.15後分別為35.15元、41.1元，則被告主張應以向高雄縣砂石公會查得之平均價格作為土石採取銷售收益之依據，應堪採信。
二、被告動用原告之保證金是否有理由？㈠經查，土石採取回填作業規範第7.2條第1項約定：「土石採
取權利金除土地地價稅外，應於土石採取開始前1個月內或每年1月當月內完成當年使用費之預估，並預繳該金額作為權利金預收款。」，第2款則約定：「前項使用費預收款應於隔年1月當月內結算，或土石採取完成，土地檢驗與點收完成後，保證金退還及契約終止前結算。」（見卷外作業要點第64頁），又第6.2條第4項約定：「⑴土石採取人於土石採取及土石採取跡地（坑）回填完成，經台糖公司完成土地檢驗與點交後，在扣除本6.2節第3條第⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹項之款項後，由台糖公司無息發還或行文保證機關解除保證責任。⑵土石採取人於土石採取期間主動提出終止土石採取契約時，在檢具相關資料及理由，並經台糖公司核可後，辦理已開採之土地核驗與點收，並經扣除．．．之款項後，由台糖公司無息發還或行文保證機關解除保證責任。」（見卷外作業要點第62頁）。查兩造就第7耕區約定之採取期限為92年2月27日至93年12月11日止，第22耕區之採取期限為92年4月9日至93年12月5日止，第13耕區之採取期限為92年3月26日至93年12月11日止，此有系爭契約附卷可參，且兩造並無終止契約之情事，依上開約定之文義觀之，92年度之土石採取權利金除土地地價稅外，即應於土石採取開始前1個月內完成當年費用之預估，原告應預繳該金額作為權利金預收款，並於93年1月內結算，至於93年度之土石採取權利金除土地地價稅外，則應於93年1月完成費用預估，原告應預繳該金額作為權利金預收款，惟因兩造契約係於93年12月屆滿，屆時土石已採取完成，依約即應辦理土地檢驗與點收作業，俾以結算保證金退還事宜，是93年度土石採取權利金即應俟土地檢驗與點收完成後，始辦理結算。是以採取土地檢驗與點收完成後作為權利金結算時點，係指契約期間屆滿或契約終止後，依上開第6.2條第4項約定，被告須辦理土地檢驗與點交程序之情形，否則倘謂一律均須以採取土地檢驗與點收完成後作為權利金結算時點，即無適用次年1月結算之可能，該部分契約文字將形同具文，顯非當事人之真意。從而，原告主張92年之土石採取權利金預收費亦應於土石採取完成，土地檢驗與點收完成後，保證金退還及契約終止前結算云云，不足採信。
㈡其次，依系爭契約第11條第2項規定：「乙方（即原告）未
依規定如期繳納土石採取權利金時，甲方（即被告）得勒令乙方停止採取土石，倘於勒令乙方停止採取土石作業後一個月內，乙方仍未能繳納土石採取權利金時，甲方得用保證金作為抵償，並於結清各項費用，無息退還剩餘保證金後，終止本契約。」（見本院卷㈠第55頁），第11條第7項則規定：「土石採取權利金之核算與預收應根據『台糖公司小面積土石採取區土石採取及土石採取跡地整復－回填作業規範』之規定辦理。」（見本院卷㈠第54頁），而依土石收取作業規範第6.2條第3項第2款規定：「土石採取期間土石採取人各項應辦工作未辦理，經台糖公司書面催促達二次以上後，台糖公司得動用保證金代為執行。」（見卷外作業要點第61頁）。經查，原告宏圖公司自承就第7耕區僅於92年2月24日及92年3月7日就繳納92年度之權利金預收款15,782,369元、789,118元（合計16,571,487元），93年度1月則未再結算繳納第7耕區之權利金預收款，就第22耕區則僅於92年3月20日、92年4月8日繳納92年度權利金預收款8,128,441元及2,000,000元（合計10,128,441元），93年則僅預繳106,784元之權利金預收款。至於原告新中原公司就第13耕區僅於92年3月21日及92年3月26日繳納92年度權利金預收款15,336,004元及2,000,000元（合計17,336,004元），並於93年6月8日繳納93年度權利金預收款5,406,554元，上開權利金均係以每立方公尺20元作為計算依據之事實（見本院卷㈠第294頁），且為被告所不爭，而兩造對於92年及93年度之農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費及超挖費用之數額均無爭執。是以兩造於93年1月結算時，原告宏圖公司即已積欠第7耕區92年度權利金43,484元，且未依約繳納7耕區93年度權利金預收款8,905,754元，而經被告分別以93年1月7日旗土開字第0939551008號函、93年1月30日旗土開字第09395501032號函、93年3月10日旗土開字第093395501078號函、93年3月23日旗土開字第093395501095號函、93年4月30日旗土開字第093395501125號函、93年7月5日旗土開字第093395501186號函、93年7月13日旗土開字第093395501192號函、93年8月19日旗土開字第093395501230號函、93年10月8日旗土開字第093395501051號函、94年10月22日旗土開字第093395501073號函、93年11月2日旗土開字第093395501106號函催告（見本院卷㈡第251頁至第270頁），惟被告宏圖公司均未置理，被告始於93年11月5日以區土石字第09395501110號函通知華僑銀行新莊分行撥付保證金（見本院卷㈡第271頁、第272頁），參以上開約定，被告業已書面催促原告宏圖公司達2次以上，自得動用保證金代為執行。至於原告新中原公司於93年1月並未依約繳納第13耕區93年度之權利金預收款25,027,101元，嗣經被告分別以93年3月10日旗土開字第093395501126號函、93年3月15日旗土開字第093395501084號函、93年3月23日旗土開字第093395501096號函、93年4月30日旗土開字第093395501126號函、93年5月13日旗土開字第093395501135號函、93年7月5日旗土開字第093395501185號函、93年7月13日旗土開字第093395501192號函、93年7月13日旗土開字第093395501192號函、93年8月19日旗土開字第093395501230號函、93年10月8日旗土開字第093395501053號函、93年10月22日旗土開字第093395501074號函、93年11月2日旗土開字第093395501105號函催告（見本院卷㈡第291頁至第308頁），惟被告新中原公司僅於93年6月8日繳納部分93年度權利金預收款5,406,554元，已如前述，被告始於93年11月5日以區土石字第09395501112號函通知華僑銀行新莊分行撥付保證金（見本院卷㈡第309頁、第310頁），參以上開約定，被告業已書面催促原告新中原公司達2次以上，自得動用保證金代為執行，從而被告於93年11月5日分別動用原告宏圖公司、新中原公司保證金8,949,238元、12,960,124元，即屬有據。
⒊再者，依華僑銀行新莊分行為原告宏圖公司所出具之土石採
取使用金保證書，其有效期限係至94年1月31日止，而原告宏圖公司則出具切結保證書擔保，倘上開期限屆至而未能如期完工，原告宏圖公司願在有效期限屆滿前1個月辦理展延保證期限手續（見本院卷㈡第275頁、第276頁），被告曾於93年12月9日、93年12月24日通知原告宏圖公司辦理保證金展期作業（見本院卷㈡第274頁、第277頁），經原告宏圖公司辦理展期至94年3月31日後，被告再於94年1月25日通知原告宏圖公司於94年2月1日前至華僑銀行新莊分行辦理保證金展延至94年10月1日（見本院卷㈡第280頁），復於94年2月1日通知原告宏圖公司於94年2月15日前辦理保證金展延（見本院卷㈡第283頁），惟原告宏圖公司均未置理，被告始於94年2月17日以區土石字第09470802022號函通知華僑銀行新莊分行撥付保證金餘額11,050,762元（見本院卷㈡第284頁、第285頁），斯時兩造契約期限雖已屆滿，原告宏圖公司亦已完成土石之採取，惟原告宏圖公司尚未與被告完成土地檢驗與點交作業之事實，則為兩造所不爭，而依土石採取作業規範第第6.2條第3項第1款及第4項第1款規定，保證金退還前須扣除土石採取期間造成被告公司之損失或罰金，及土地檢驗與點收時所指出之各項缺失，原告宏圖公司自仍有辦理保證金展延之必要，參以上開約定，被告業已書面催促原告宏圖公司達2次以上，自得動用保證金餘額代為執行。
⒋末查，依華僑銀行新莊分行為原告新中原公司所出具之土石
採取使用金保證書，其有效期限係至94年1月31日止，而原告宏圖公司則出具切結保證書擔保，倘上開期限屆至而未能如期完工，原告新中原公司願在有效期限屆滿前1個月辦理展延保證期限手續（見本院卷㈡第313頁、第314頁），被告曾於93年12月17日、93年12月24日通知原告新中原公司辦理保證金展期作業（見本院卷㈡第312頁、第316頁），經原告新中原公司辦理展期至94年3月31日後，被告再於94年1月25日通知原告新中原公司於94年2月1日前至華僑銀行新莊分行辦理保證金展延至94年7月1日（見本院卷㈡第318頁），復於94年2月1日通知原告新中原公司於94年2月15日前辦理保證金展延（見本院卷㈡第321頁），惟原告新中原公司均未置理，被告始於94年2月17日以區土石字第09470802021號函通知華僑銀行新莊分行撥付保證金餘額7,039,876元（見本院卷㈡第322頁、第323頁），斯時原告新中原公司尚未與被告完成土地檢驗與點交作業之事實，亦為兩造所不爭，參以上述說明，原告新中原公司自仍有辦理保證金展延之必要，則依上開約定，被告業已書面催促原告新中原公司達2次以上，自得動用保證金餘額代為執行，從而被告於94年2月17日分別動用原告宏圖公司、新中原公司保證金11,050,762元、7,039,876元，即屬有據。
三、反訴原告請求反訴被告宏圖公司給付土石採取權利金之差額是否有理由？㈠經查，反訴被告宏圖公司就第7耕區於92年及93年之實際土
石採取總量為374,681立方公尺、202,270立方公尺，92年及93年之農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費及超挖費用總額分別為2,709,947元、10,165,933元等事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第294頁、第295頁、本院卷㈡第44頁），反訴原告另主張92年、93年應分別以每立方公尺35元加計0.25元、7.56元差額計算土石銷售收益乙節，經查，依上述高雄縣砂石公會提供之高雄縣旗山地區陸地開採之天然級配料產地現地價格資料，自92年3月起至92年12月止每立方公尺平均售價為234.3元，自93年1月起至93年5月止每立方公尺平均售價為274元，經乘以0.15後分別為35.15元、41.1元，業如前述，從而反訴原告主張反訴被告宏圖公司92年、93年應按每立方公尺35.15元、41.1元計算土石採取銷售收益，尚非無據。經核算後，92年、93年之土石採取銷售收益分別為13,170,037元（計算式：35.15元x374,681立方公尺=13,170,037【元以下四捨五入】）、8,313,297元（計算式：41.1元x202,270立方公尺=8,313,297），加計農地停耕損失費、監督人員管理費、超時工作費、超挖費用及百分之5之營業稅後，第7耕區之92年土石採取權利金為16,673,983元（計算式：【13,170,037元＋2,709,947元】x1.05=16,673,983【元以下四捨五入】），93年土石採取權利金則為19,403,192元（計算式：【8,313,297元＋10,165,933元】x1.05=19,403,192【元以下四捨五入】）。此外，反訴原告主張第7耕區鑽探深度鑑定複核費為380,000元、第7耕區之地價稅1,128,105元等情，亦為反訴被告宏圖公司所不爭（見本院卷㈡第154頁），則反訴被告宏圖公司就第7耕區於92年、93年應繳納之土石採取權利金合計為37,585,280元（計算式：16,673,983元＋19,403,192元＋380,000元＋1,128,105元＝37,585,280元）。
㈡其次，反訴被告宏圖公司就第7耕區業已繳納土石採取權利
金36,571,487元之事實，為兩造所不爭，而其應繳之權利金為37,585,280元，尚不足1,013,793元。
陸、綜上所述，原告依系爭契約及不當得利之法律關係，請求被告分別給付原告宏圖公司、新中原公司12,120,481元、17,276,523元及如附表3、4所示之利息，為無理由，應予駁回。
至反訴原告依系爭契約請求反訴被告宏圖公司給付土石採取權利金於1,013,793元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、就反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至本訴原告之假執行聲請及反訴原告其餘假執行之聲請，均因訴之駁回而失所依附，不予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第
390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國96年7月30日
民事第二庭法官林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月30日
書記官黃慧怡