裁判字號：臺灣臺北地方法院91年勞訴字第105號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度勞訴字第一○五號
原告甲○○訴訟代理人 姚念林 律師被告復華綜合證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蕭壬宏 律師
乙○○複代理人 王百合 律師右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主文被告應自民國九十年十二月十四日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣肆萬陸仟伍佰元，及在每年中國農曆春節給付原告新台幣肆萬肆仟柒佰元，另於端午節、中秋節各給付新台幣貳萬貳仟參佰伍拾元，暨每月應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾壹萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾肆萬柒仟肆佰元為被告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應自民國九十年十二月十四日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣（下同）五萬一千八百元及在每年中國農曆春節給付五萬元，另於端午節、中秋節各給付二萬五千元，暨每月應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告二十二萬四千八百九十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告受僱於被告擔任高級專員乙職，月薪五萬元，另加免稅午餐費一千八百元，合計五萬一千八百元，每年可領十四個月薪資（第十三個月即為中秋節、端午節獎金，第十四個月為中國農曆春節獎金），獎金、紅利另依被告公司規定核發，平日工作盡忠職守，絲毫不敢懈怠，詎被告於八十九年十二月一日在欠缺具體事由之情形下，片面將原告降級、減薪，復於九十年十二月八日違法片面通知原告於九十年十二月十四日解僱原告，因被告未依規定片面將原告降級、減薪，自不合法，況雙方既未合意終止勞動契約，且被告亦不具任何解僱原告之法定事由，是被告解僱原告之行為，應屬無效，兩造系爭勞動契約法律關係仍然存在。
（二）被告不具法定事由，將原告減薪、降級暨片面終止雙方勞動契約，經原告向台北市政府勞工局申訴協調未果再委請律師發函告知被告，表示願意繼續提供勞務，仍不為被告所接受，而僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。職是，原告仍得依系爭勞動契約及民法第四百八十六條、第四百八十七條規定，請求被告按月給付原告受非法解僱期間（九十年十二月十四日起至原告復職日止）之報酬，即每月五萬一千八百元，及在每年中國農曆春節給付五萬元，另於端午節、中秋節各給付二萬五千元，暨依民法第二百三十三條第一項規定每月應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，再者，被告應依兩造系爭勞動契約法律關係給付原告九十年度第四季團體獎金十萬五千元；又被告前自八十九年十二月一日起無故將原告調職減薪，積欠原告薪資及獎金差額達十一萬九千八百九十元（詳細明細如附表所示），此二部分金額合計二十二萬四千八百九十元，因依兩造系爭勞動契約，訴請被告補發此部分金額，及依民法第二百三十三條第一項規定訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（三）被告公司自九十年一月至九十年十二月止，大肆併購擴充沙鹿、新興等計十家分公司，並擴充期貨自營、認購權證等五種新業務，投資台灣證券交易所（股）公司、利鼎創業投資（股）公司公等五家分公司，且被告公司九十年度員工人數大量亦增加達一百五十八人，並無被告所稱「業務緊縮」之事實。
（四）被告所提之評核表，評量項目及分數比重包括：專業知識及各項工作之熟練度（20％）、敬業態度（20％）、與同仁間之團結、互動、互助（20％），對公司認同度及忠誠度（20％），對公司目前貢獻及未來發展（20％）等，然該評核表僅填其中一項，且無任何人之簽章，況原告迄未看過該考核表，其真實性極為可疑。況且被告係於九十年十二月十四日才提報不適任人員提請審議，而被告早於九十年十二月八日即將原告解僱，益證其係非法解僱。原告自七十八年四月五日進入永欣證券公司服務，從基層做起，幾乎每年都領全勤獎，考績每年都在優等以上，原告由交割員、股長、副科長、科長、襄理、副理等，按步就班獲得提昇。永欣證券在被被告公司併購前有五家分公司（永欣、松山、艋舺、天母、東門），原告當時在永欣證券公司職銜為副理，八十九年六月一日在被告公司為行政管理部行政處高級專員，爰將二者工作內容說明如左：
１、永欣證券：（職銜：副理）各項設備物品之採購（各項設備、辦公設備、電腦設備、電力設備、電話設備、電視牆等。）審核各分公司各項物品採購及其費用。
公司之保全。
財產管理。
各項工程規劃及發包。
分公司籌設及規劃。
各項營業執照申請與換照。
２、復華證券：（職銜：無職務：高級專員）總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）。
全省分公司及總公司各部室費用申請初審。
總公司刻印之申請及管理。
一年三節禮品採購。
春節、中元拜拜之祭品。
月底費用之申請，及計算各部室費用之分攤。
原告任職被告公司時，當時行政處成員有 麻文淵 經理、 黃池 襄理、 趙文楚 、 邱憲章 、路金文、 洪忠賢 及原告計七人，其中只有麻文淵經理、趙文楚、邱憲章、洪忠賢四人獲配有電腦。原告用電腦時機為繕打簽呈時，但於承辦業務公文繕打，及月底各部室費用分攤表之繕打，都是用自家之電腦完成，後經原告多次爭取，方於九十年六、七月間獲分配一台二手電腦，且原告因工作量大，每天幾乎都得加班，加班費亦不敢隨便申報。又原告所承辦之業務為單純之總務採購，未涉及證券相關業務，所以毋須在交易所作任何資格登記，亦不需具高級業務員資格，況原告仍具有初級營業員資格。原告自九十年二月份起，與同事邱憲章開始支援 楊麗娟 至全省分公司做資產盤點，於四月份如期完成，事後作一份工作報告還在會議裡被 許耀東 副總罵「他媽的，你要我死，我也會讓你混不下去」之言語，再者，自九十年七月起，被告公司又命原告支援分攤楊麗娟小姐財產管理工作，而原告原承辦之業務亦未見有他人幫忙支援。
（五）被告公司原為一公開發行公司，與復華證券金融（股）公司依金融控股公司法合組設立復華金融控股公司，並依股份轉換方式轉換為復華金融控股（股）公司之證券子公司，被告公司仍為一存續之公開發行公司，被告公司法人格並未消滅。況且，被告公司遠早於臨時股東會召開之前的九十年十二月間即已對原告發出所謂的「終止勞動契約」通知，其共同設立之復華金融控股（股）公司遲至九十一年二月四日方成立，被告於九十年十二月八日終止與原告間之勞動契約，其解僱理由僅為勞基法第十一條第二款及第五款，被告現抗辯之勞動基準法第二十條，並非被告於九十年十二月八日解僱原告之事由。
（六）被告公司員工績效考核辦法第四條規定：「公司每年十二月對正式任用員工實施績效考核，考核其當年一至十二月任職期間之工作績效。」另依被告所提之考績表所示，該公司副總經理許耀東係於八十九年十二月三十日打考績（估不論該考績是否真實，因原告迄未看過），可證被告係於每年十二月底才打考績，且須考核原告當年一至十二月之工作績效，原告當年一至五月在永欣證券，表現優異，被告竟完全排除不論，提前於八十九年十二月一日即片面將原告大幅減薪（前開考績係於八十九年十二月三十日才打出來），顯有違該考核辦法第四條之規定。
三、證據：提出原告薪資轉帳明細、合併未登摺查詢資料、行政管理部行政處薪資證明單、終止勞動契約通知書、九十一年一月三十一日協調會議紀錄、被告公司年報、被告九十一年二月十九日函、被告九十一年三月一日函、應發未給之薪資獎金差額表、離職證明書、被告九十年度公開說明書、簡明資產負債表及損益表各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）自九十年七月起，國內之證券行情成交量萎縮，原告公司即陸續發生虧損，於九十年間並發生「九一一恐怖攻擊事件」後，證券市場之行情即反轉直下，被告公司即產生嚴重虧損。由被告公司之證券商經營損益分析資料所示，被告公司九十年第一季累計每股盈餘為０‧七元，第二季累計盈餘則為每股０‧六九元，第三季累計盈餘則為每股０‧三七元，第四季累計盈餘則為每股０‧八三元。相較之下，被告公司第二季每股虧損０‧０一元，第三季每股虧損０‧三二元，第四季每股獲利０‧四六元，故以被告公司九十年之經營績效而言，第一季即每股獲利０‧七元，惟第二季及第三季均呈現虧損之狀況，第四季則呈現小幅盈餘，惟第四季相較於第一季而言，其呈現負成長之情形，故被告公司之獲利逐漸下滑，證明被告公司確有產生虧損之情形。原告提出之歷年制會計制度與「虧損」之認定，並無關係。被告公司因虧損而自九十年五、六月間即開始評估資遣員工，迄於九十年十月方做出資遣員工之決策。又被告公司截至九十一年度九月底止，稅前及稅後均虧損之月份為五月、六月、九月。其中九月份稅前虧損一億二千二百三十八萬零一千元，稅後虧損一億四千六百九十六萬六千元，而累計至九月底之營業收入為二十六億零五百六十八萬一千元，稅前盈餘為四億七千八百七十二萬元，稅後盈餘為三億零三百一十二萬三千元。被告公司八十九年度經紀手續費收入為二億四萬二千零八十九萬八千元，九十年度經紀手續費收入則為十五億四千二百三十五萬四千元，收入大幅減少八億七千八百五十四萬四千元。被告公司八十九年度之營業收入為三十五億四千一百二十七萬四千元，稅前淨利為六億八千四百七十四萬四千元，稅後盈餘為四億零九十九萬四千元。九十年度之營業收入為三十一億四千九百零八萬五千元，稅前淨利為五億六千三百七十一萬三千元，稅後盈餘為四億九百零五十九萬一千元，被告公司九十年度較八十九年度之稅後盈餘增加，係因依法無庸繳交所得稅調整所致，舉其大要者，如證券交易淨損失、短期投資跌價損失、前年度調整所得稅等，故扣除所得稅調整，則八十九年度之稅後盈餘應為五億一千三百五十五萬七千八百二十七元，九十年度之稅後盈餘應為四億二千二百四十八萬四千四百七十二元。故無論就營業收入或稅後盈餘而言，被告公司九十年度之營業收入確實減少。再自八十九年下半年起，國內之證券行情成交量萎縮，八十九年國內證券市場之成交量為平均每日成交量約為一千一百二十六億四千四百萬元，九十年度平均每日成交量約為七百五十二億二千五百萬元，每日平均成交量減少三百七十四億一千九百萬元，約減少三成，則整體證券商之手續費收入亦減少三成左右，而截至九十一年度九月底止，平均每日成交量約為八百八十六億四千五百萬元，九月份平均每日成交量更劇降為四百八十八億八千萬元，故整體證券市場之成交量明顯萎縮，反應台灣地區經濟景氣不佳之情形。
（二）被告公司九十年度、九十一年度購併成立分公司係企業因應不景氣所為之經營調整被告公司自九十年度一月起陸續營業受讓成立沙鹿、新興、屏東、屏南、旗山、潮洲、佳里、善化、歸仁等九家分公司，均係被告公司購併成立之公司。而被告公司購併成立分公司係因應企業經營之策略調整，被告公司於購併後，整體營業收入及市場占有率並未提升，扣除被告公司九十年度及九十一年度併入之分公司而言，被告公司九十年度之營業收入約減少七千餘萬元，截至九十一年度九月份，營業收入則減少約三億元，故而併購分公司僅係被告公司因應營業收入減少所為之經營策略上之調整，更足以證明被告公司九十年度確實呈現營業收入減少之情形。再者，關於被告公司人力資源分配情形，其中總公司業務單位約八十六人，行政單位約一百三十五人，經紀事業部門（包括分公司）則約一千一百餘人，故就公司人力資源分配之情形而言，經紀事業部門約佔被告公司員工百分之八十，惟占被告公司百分八十之人員，九十年度之營收竟短少八億餘元，業務衰退約百分之三十，故而除各分公司精簡人力外，總公司亦精簡人力。原告任職之被告公司行政管理部而言，八十九年底之員工總人數為二十六人，九十年底為二十一人，截至九十一年七月一日止，員工為二十二人，此係因增加司機乙名。八十九年底員工總人數為一千三百二十七人，九十年底員工總人數為一千四百八十五人，九十年度因新設部門或分公司所增加總人數二百三十四人，依此計算，被告公司事實上人員係減少七十六人。此外，被告公司為一綜合證券商，投資本屬被告公司之業務之一，故被告公司增加投資並不足以證明被告公司並無業務緊縮之情形。此外，原告工作態度消極，對工作流程並不熟悉。原告八十九年度之考績不佳。被告公司辦理員工評核，原告於行政管理部門二十位員工中，排行第十九名，原告即有不能勝任工作之情形，被告亦得以此為由解僱原告。
（三）被告公司於九十年十二月十日召開臨時股東會，與復華證券金融股份有限公司共同設立「復華金融控股股份有限公司」，被告公司既於九十年十二月間與復華證券金融股份有限公司合組復華金融控股股份有限公司，則已屬勞動基準法第二十條所稱之「事業單位改組或轉讓」之情形，被告亦得終止系爭勞動契約。按契約終止權為形成權之一種，而形成權係因權利人之一方的意思表示，使法律關係直接發生、變更或消滅之權利，故被告公司終止兩造之勞動契約時，其意思表示到達於原告，形式上即發生終止契約之效力，被告公司並無須表明終止契約之原因。
（四）被告公司於八十九年十二月一日依員工績效考核辦法第二條之規定：「員工績效考核，就其工作績效及發展潛力等為平時及年終考核之。為公平、確實考核每位員工的工作成果和能力，以使其有效率地從事工作而達經營之目的；依其考績之評定，為升遷、調任、調薪之依據。」調整原告職稱及調整薪津，而被告公司員工績效考核辦法為勞動契約之一部分，故被告公司係依據勞動契約自有權調整原告之職務及薪津。被告公司調整原告之職稱、薪津後，立即通知原告，惟原告不僅受領薪津外，並依通知到任，接受被告公司之職務，給付勞務，可見原告對此亦已同意。
（五）又關於原告請求給付之金額部分，農曆春節獎金確實係以月薪加津貼一個月計算，端午節獎金、中秋節獎金，亦是以月薪加津貼半個月計算，但關於團體獎金部分，被告對於團體獎金之發給，並未定有一經常性之團體獎金發給辦法，此係被告公司視個人績效表現而給與，係屬被告恩給性之給與，被告不發亦無違反兩造勞動契約。再者，團體獎金縱應發給，該團體獎金亦是以月薪計算，不包括津貼，又被告公司給付一千八百元之午餐費，此係免稅部分，亦非屬工資。
三、證據：提出八十九年六月二日職務薪給通知、員工年終績效考核辦法、被告公司年報、八十九年十二月一日職務薪給調整通知、被告九十年十二月七日復券字第九０二二二三號函、台北八支局第十一號存證信函、送達郵件回執、八十九年度考績表、九十年至八十九年一月一日起十二月三十一日止損益表、評核表、人力資源表、九十年十二月十四日人事評議委員會會議紀錄、九十年十一月三十日簽呈、被告公司八十九年度、九十年度損益比較表、人力資源表、董事會會議紀錄、九十年十一月三十日簽呈、八十一年度至九十年度證券交易量表、九十一年九月底集中交易市場日均量、證券市場量值統計表、被告九十年度財務報表、行政管理部人員統計表、新設部門及分公司新進人員統計人數表、市場占有率一覽表、被告人力需求簡介表、員工評量名次表、評核作業資料、八十九年及九十年部門營收及人員資料表、被告公司改組狀況表、被告九十年十二月七日開會通知（附簽到單）、員工評核注意事項要點、員工評核作業資料、九十年度總營業收入、分公司資料表各乙份為證。
理由
一、本件原告起訴主張：其受僱於被告擔任高級專員乙職，月薪五萬元，另加免稅午餐費一千八百元，二者合計五萬一千八百元，每年可領十四個月薪資，獎金、紅利另依被告公司規定核發，平日工作盡忠職守，絲毫不敢懈怠，詎被告於八十九年十二月一日在欠缺具體事由之情形下，片面將原告降級、減薪，復於九十十二月八日通知原告於九十年十二月十四日解僱原告，被告解僱原告之行為應屬無效，兩造勞動契約法律關係仍然存在。被告不具法定事由，將原告減薪、降級暨片面終止兩造僱傭契約，被告已經預示拒絕受領勞務，原告已將給付準備通知被告，仍不為被告所接受，而僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。職是，原告仍得依系爭勞動契約及民法第四百八十六條、第四百八十七條規定，請求被告按月給付原告受非法解僱期間自九十年十二月十四日起至原告復職日止之報酬，即每月五萬一千八百元及在每年中國農曆春節給付五萬元，另於端午節、中秋節各給付二萬五千元，暨依民法第二百三十三條第一項規定，給付自每月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。再者，被告應依兩造系爭勞動契約法律關係給付原告九十年度第四季團體獎金十萬五千元；又被告前自八十九年十二月一日起無故將原告調職減薪，積欠原告薪資及獎金差額達十一萬九千八百九十元（詳細明細如附表所示），此二部分金額合計二十二萬四千八百九十元，因依兩造系爭勞動契約，訴請被告補發此部分金額，及依民法第二百三十三條第一項規定訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告則抗辯：自九十年七月起，國內之證券行情成交量萎縮，原告公司即陸續發生虧損，於九十年間並發生「九一一恐怖攻擊事件」後，證券市場之行情即反轉直下，被告公司即產生嚴重虧損，被告九十年度第二季及第三季均呈現虧損之狀況，第四季則呈現小幅盈餘，惟九十年度第四季相較於第一季而言，其呈現負成長之情形，被告公司九十年度較八十九年度之稅後盈餘增加，係因依法毋庸繳交所得稅調整所致，可見被告公司確有虧損之情形。又自八十九年下半年起，國內之證券行情成交量萎縮，成交量約減少三成，則整體證券商之手續費收入亦減少三成左右，而截至九十一年度九月底止，平均每日成交量約為八百八十六億四千五百萬元，九月份平均每日成交量更劇降為四百八十八億八千萬元，被告公司自八十九年下半年度起即發生業務緊縮之情形，就原告任職之被告公司行政管理部而言，八十九年底之員工總人數為二十六人，九十年底為二十一人，截至九十一年七月一日止，員工為二十二人，被告公司九十年度員工人數事實上較八十九年度減少七十六人，是被告公司亦確有業務緊縮之情形。再者，原告工作態度消極，對工作流程並不熟悉，原告八十九年度之考績不佳，且被告公司辦理員工評核，原告於行政管理部門二十位員工中，亦排行第十九名，原告顯有不能勝任工作之事實。此外，被告於九十年十二月十日召開臨時股東會，與復華證券金融股份有限公司共同設立「復華金融控股股份有限公司」，被告既於九十年十二月間與復華證券金融股份有限公司合組復華金融控股股份有限公司，則已屬勞動基準法第二十條所稱之「事業單位改組或轉讓」之情形，被告亦得終止系爭勞動契約。
另外，被告員工績效考核辦法為勞動契約之一部分，被告於八十九年十二月一日依被告績效考核辦法據考核結果調整原告職稱及調整薪津，且被告調整原告之職稱、薪津後，立即通知原告，原告不僅受領薪津外，並依通知到任，接受被告公司之職務給付勞務，可見原告已經同意。又關於原告請求給付之金額部分，關於團體獎金部分，被告對於團體獎金之發給，並未定有一經常性之團體獎金發給辦法，係被告公司視個人績效表現而給與，係屬被告恩給性之給與，被告不發亦無違反兩造勞動契約。再者，團體獎金縱應發給，該團體獎金亦是以月薪計算，不包括津貼，又被告公司給付一千八百元之午餐費，此係免稅部分，並非工資等語。
三、原告主張其前受僱於被告，工作內容包括總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）、全省分公司及總公司各部室費用申請初審、總公司刻印之申請及管理、一年三節禮品採購、春節、中元拜拜之祭品、月底費用之申請，及計算各部室費用之分攤。被告於八十九年十二月一日將原告降級、減薪，復於九十年十二月八日以原告不能勝任工作、被告公司虧損及業務緊縮為由，通知原告於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約等事實，為被告所自認，復據原告提出薪資轉帳明細、合併未登摺查詢資料、離職證明書、行政管理部行政處薪資證明單及終止勞動契約通知書各乙份為證，堪信為真實。又查被告公司之業務係證券商、期貨交易輔助人及期貨商，此有被告公司變更登記表乙份在卷可按，按勞動基準法第三條第一項規定：「本法於左列各業適用之：：：
八、其他經中央主管機關指定之事業」，同法第四條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，行政院勞工委員會於八十六年九月一日以台（八六）勞動一字第０三七二八七號函指定證券業及期貨業自八十七年三月一日起適用勞動基準法，故被告自八十七年三月一日起即屬適用勞動基準法之事業單位。再者，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：１、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，親自履行，不得使用代理人；２、經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。
原告在被告公司之工作內容包括總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）、全省分公司及總公司各部室費用申請初審、總公司刻印之申請及管理、一年三節禮品採購、春節、中元拜拜之祭品、月底費用之申請，及計算各部室費用之分攤，另原告主張被告每月均領取固定薪資，被告對此亦為自認。可見，原告提供勞務仍須受被告即雇主之指揮，有接受雇主懲戒、制裁之義務，原告亦被編入被告公司之生產組織內，為被告之目的提供勞務，原告顯係單純提供職業上之勞動力，受被告指揮，為被告之目的而勞動，屬於前開所謂勞動契約。準此，兩造間法律關係應屬於勞動基準法所謂勞動契約，而有該法之適用。本件兩造爭執已如上述，茲本件應審究者為原告是否有不能勝任工作、被告公司是否有虧損或業務緊縮，或有改組或轉讓之情形。
四、經查：
（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第三款定有明文。又所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，是否包括主觀上不能勝任工作，即勞工違反應忠誠履行勞務給付之義務，雖有認通觀勞動基準法第十一條及第十二條之規範體系，勞動基準法第十一條第一款至第四款所訂事由（歇業、虧損、業務緊縮等），乃存在於雇主本身之事由，而同法第十二條所訂六款事由（曠工、重大侮辱洩漏營業秘密等），乃可歸責於勞工事由，雇主所為之解僱具有懲戒之性格，可稱之為懲戒解僱，從而規定於第十一條第五款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任工作時」，基於體系解釋，應是指不可歸責於勞工客觀上能力不能勝任而言，但亦有認為勞動基準法第十一條、第十二條應僅是嚴重程度之差別，判斷勞工是否能夠勝任工作，除應考慮客觀上不能以外，尚應考慮勞工是否主觀上有積極能為而不為，或消極的能為但無意願為之情形。按由勞動基準法第一條第一項規定之立法目的觀之，勞動基準法係規定勞動條件最低標準、保障勞工權益、加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，雇主依勞動基準法第十二條規定終止契約，可不經預告即終止，且勞工不得請求雇主給付資遣費，但如雇主依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，雇主需經預告時間終止系爭勞動契約，如未遵守預告期間終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法第十六條第三項規定給付預告期間工資，且雇主依勞動基準法第十一條規定終止系爭勞動契約者，應依勞動基準法第十六條第一項、第十七條規定給付資遣費，再審酌勞動基準法第十一條第五款規定之「工作不能勝任」，亦可能與勞動基準法第十二條第一項第四款之「違反勞動契約，情節重大」、或同法第十二條第一項第一款規定之「於訂定勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」之間，存在因果關係，或是程度之不同，應認勞動基準法第十一條第五款規定之「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參最高法院八十六年度台上字第六八八號判決要旨、八十六年度台上字第八二號判決要旨）。依此，判斷勞工是否具備勞動基準法第十一條第五款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時，除應由勞工之客觀上之學識、品行、能力、身心狀況判斷外，對於勞工主觀上是否能為而不為亦應加以審究。再者，憲法第十五條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞動基準法第一條第一項亦明揭：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；：：：」，是勞動基準第十一條、第十二條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，依此規定，我國勞動基準法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞動基準法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第十一條、第十二條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解釋。職是，依上開標準判斷勞工是否確有不能勝任現在工作之情形，應以勞工不能勝任工作之程度，已達到雇主需將其解僱之程度。
（二）被告雖抗辯原告客觀上對操作電腦不熟悉，且無法取得證券商高等業務人員證照，對採購流程亦不熟悉，同時原告工作態度亦屬消極，而認原告有不能勝任工作之情形云云，惟如前述，原告在被告公司之工作內容係總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）、全省分公司及總公司各部室費用申請初審、總公司刻印之申請及管理、一年三節禮品採購、春節、中元拜拜之祭品、月底費用之申請，及計算各部室費用之分攤等，則依原告之工作內容，被告並未證明原告是否取得證券商高級業務人員證照，與被告是否能夠勝任工作之間有何關連。再者，被告復提出員工互評紀錄，稱依原告任職之被告公司行政管理部二十二名員工互評結果，被告為第二十名云云，惟觀之被告提出之互評表，其上僅記載「專業知識及工作熟練度」、「敬業態度」、「同仁間之團結互助」、「對公司忠誠度及認同度」、「對公司之貢獻及未來發展」等項，再由評量人在該表上記載其所認知之順序，但評量人並未附任何具體理由，則縱如被告所述，被告提出之評量表確係原告所屬被告公司行政管理部員工互評之紀錄，然亦僅可認為係各員工主觀上之判斷，但對於原告受評量之專業知識及工作熟練度等各項表現確實情形為何，尚未能證明，次由被告提出之原告主管於八十九年度記載原告之考評資料，其上亦僅謂：「：：：對工作流程尚應加強瞭解。」等語，亦未明確說明原告對工作流程不熟悉之程度如何。至於被告所稱原告對於電腦操作流程不熟悉乙節，被告亦未證明原告對於電腦操作不熟悉之情形究係為何，為何因此即有不能勝任工作之情形，又我國勞動基準法之設計，係以終身雇用制之思想而立法，雇主對於勞工之解僱具有最後手段性，已如上述，職是，如勞工確有不能勝任現在工作之情形，雇主仍應先積極給予相當再教育訓練之機會，而非逕行即以勞工不能勝任工作予以解僱，惟被告並未證明其已給予原告相當之教育機會而原告仍未能操作電腦之情形。再者，勞工主觀上能為而不為或能為確無意願為，雖亦包括在勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情形在內，但由被告提出之原告主管於八十九年度記載原告之考評資料，其上亦僅謂：「工作態度稍嫌被動」等語，亦難依此即可認定原告對於其應提供之勞務主觀上有能為而不為或能為但無意願已達雇主應將其解僱之程度。是以，被告並未證明原告對於其所從事之工作確有勞動基準法第十一條第五款規定「勞工對於其所擔任之工作確不能勝任」之情形，則被告以此為由於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約，洵屬無據。
（三）次按勞動基準法第十一條復規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：：：二、虧損或業務緊縮。：：：」，勞動基準法既已明文規定「虧損」或「業務緊縮」，可認「虧損」或「業務緊縮」應是兩項個別獨立之解僱事由（參最高法院九十一年度台上字第七八七號判決要旨），是否有虧損，應以雇主之財務報表、資產負債表，且不應以短暫時間之虧損為由，作為解僱員工之事由。據卷附之被告公司八十九年度、九十年度之損益比較表可知，被告公司雖於八十九年九月、十月、十一月、十二月、九十年度四月、七月、八月、九月、十月出現單月營運狀況發生稅後虧損之情形，然判斷被告公司之營業狀況不應僅以短暫時間來看，已如前述，被告公司八十九年度全年度之稅前盈餘為六億七千二百七十四萬三千元，稅後盈餘四億三千七百零七萬二千元，此有被告八十九年度損益比較表乙份在卷可稽，另被告公司九十年度稅前盈餘為五億六千五百五十四萬九千元，稅後盈餘為五億一千六百二十八萬二千元，亦有被告公司九十年度損益比較表十二份附卷考可參，被告復自陳被告公司九十年之經營績效，第一季每股獲利０‧七元，第二季及第三季均呈現虧損之狀況，然被告係於九十年十二月十四日解僱原告，而被告亦自陳被告公司第四季係呈現小幅盈餘等語，況且，被告於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約後，被告公司九十一年度累計至九月份之稅前盈餘為四億七千八百七十二萬元，稅後盈餘為三億零三百十二萬三千元，此有被告九十一年度損益比較表乙份在卷可查。職故，被告於八十九年、九十年，乃至於九十一年之財務狀況，均呈盈餘之狀況，自不得謂與勞動基準法第十一條第二款規定之「虧損」情形相符。
（四）勞動基準法第十一條第一項第二款固規定雇主因業務緊縮可經預告終止勞動契約，然此規定之目的乃因企業經營有所風險，難免因景氣下降、市場環境等之變化而需緊縮經營業務規模，如此將會產生多餘人力，最後雇主為求經營之合理化而必須解僱員工，亦即，依勞動基準法第十一條第二款業務緊縮為由解僱勞工者，必需係因雇主經營業務規模緊縮而產生剩餘人力，雇主必須將剩餘人力予以資遣，則本件認定被告可否以業務緊縮為由解僱原告，應以原告所屬行政管理部之業務量是否有業務緊縮致產生過剩人力之情形而定。本件原告之工作內容係總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）、全省分公司及總公司各部室費用申請初審、總公司刻印之申請及管理、一年三節禮品採購、春節、中元拜拜之祭品、月底費用之申請，及計算各部室費用之分攤等，亦如前述，由原告之工作內容可知，原告非屬營業部門之人員，而係行政支援之總務人員，原告上開工作內容，多是關於公司辦公物品、文具用品、印刷用品、開戶贈品、三節禮品、祭品等之採購、總公司及分公司各部室費用申請之初核及計算各部室費用之分攤等，而關於公司需要之辦公物品、文具用品、禮品、祭品等之數量、總公司及分公司部室費用之初核等工作內容，與被告公司營業額若干並無必然關係，而係與總公司與分公司需要物品之人數、總公司與分公司及部室之個數有關，且原告負責之工作內容包括總公司及分公司，而非僅侷限於總公司，則原告工作量應以總公司及分公司之人數、總公司與分公司之部室個數而定。據原告提出被告自陳為其公司之九十年度年報所載內容可知，被告公司於八十九年度之員工總人數為一千三百二十七人、九十年度員工總人數為一千四百八十五人、九十一年度員工總人數一千五百三十八人，即被告公司之員工係呈增加之趨勢，被告再稱其自九十年起分別營業受讓另成立沙鹿、新興、屏東、屏南、旗山、潮洲、佳里、善化、歸仁等九家分公司，並有被告九十一年度一月至四月新設部門及分公司新進人員統計表乙份在卷可參，被告雖稱其總公司之人員數係由八十九年度之二百三十四位，減少為九十年度之一百五十八位，原告任職之行政管理部亦由八十九年度之二十六位，減少九十年度之二十一人，至九十一年因總經理到任，故其所屬司機編入行政管理部之員額中等語，但被告並未裁撤其總公司之部室組織，即被告總公司之部室個數並未減少，但分公司之家數卻係增加，以此觀之，原告任職之行政管理部在被告總公司及分公司人數增加、被告總公司及分公司部室個數增加之情況下，原告之工作量亦應隨之增加，自與勞動基準法第十一條第二款規定雇主經營業務規模緊縮而產生剩餘人力，雇主必須將剩餘人力予以資遣而有「業務緊縮」之情形不符。
（五）再者，如前所述，我國勞動基準法之設計，係以終身雇用制之思想而立法，雇主對於勞工之解僱具有最後手段性，則雇主依勞動基準法第十一條第二款業務緊縮為由解僱勞工者，亦必須雇主因經營業務規模緊縮致不得不資遣員工而別無他法可資替代時方可。本件由原告製作九十年度至九十一年度四月新設部門及分公司新進人員統計表可知，被告因營業讓與他家證券公司，而分別於九十年一月二日設立沙鹿分公司，於九十年六月一日設立新興分公司、於九十年十一月十二日設立屏東分公司、屏南分公司、旗山分公司、潮州分公司，於九十年十二月十七日設立佳里分公司、善化分公司、歸仁分公司。另被告因營業讓與他分公司之人員訂定勞動契約，被告與該分公司訂定勞動契約之人員包括事務員、助理員多名，此有被告提出之分公司資料表乙份附卷可參，而部分事務員、助理員之工作內容係處理行政事務，類似總務之工作，亦據被告陳述在卷（見本院九十一年十二月十六日言詞辯論筆錄），此工作之內容與原告工作之內容相類，且由被告提出之上開分公司資料表亦可知，被告公司留任營業讓與他公司之人員，亦包括多名營業員，而原告亦具有初級營業員資格，被告對此亦不爭執。如被告所述，被告公司九十年度第二、三季已呈小幅虧損之狀況，被告復自陳於九十年五、六月間即開始檢討公司之人力狀況，並於九十年十月間定案，顯然被告於九十年一月、六月迄十一月、十二月間受讓他公司之營業、與他公司之人員訂定勞動契約時，已考慮被告公司之人力計劃，被告於九十年度受讓他公司之營業亦與他公司之人員訂定勞動契約留用他公司之人員擔任事務員、助理員執行總務業務，可見被告公司仍有僱用總務人員執行總務業務之必要，然被告在僱用他人擔任總務人員之際，卻將被告總公司之總務人員以業務緊縮為由予以資遣，此與勞動基準法係以終身雇用為規範之意旨有違，是縱認被告總公司行政管理部確因業務緊縮而有人力過剩之問題，亦應先將原告調任至被告新設立之上開分公司擔任總務人員，被告未為此行為即將原告以業務緊縮為由予以資遣，自與勞動基準法第十一條第二款規定業務緊縮之要件不符，被告以此為由終止系爭勞動契約，亦屬無據。
（六）被告復於九十一年八月二十八日追加以事業單位改組或轉讓為解僱原告之事由云云，按我國勞動基準法第第十一條第一項、第十二條第一項及第二十條固僅分別規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：：：」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：：：」、「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約：：：」，並未規定雇主終止勞動契約應告知勞工終止之事由，即雇主終止勞動契約並不以告知終止契約之事由為必要，惟本件被告於九十年十二月八日通知原告終止系爭勞動契約，已經明確告知：「二、本公司因業務經營現況需要，並經績效評核後，依據勞動基準法第十一條，將與台端于民國九十年十二月十四日終止勞動契約，台端之各項權利義務亦至上述日期終止，有關台端權益本公司將依勞基法辦理」，即被告於九十年十二月八日已經明確告知係以勞動基準法第十一條終止系爭勞動契約，是故，被告於九十年十二月八日通知原告將於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約，既未主張以事業單位改組或轉讓做為解僱原告之事由，則關於被告於九十年十二月八日通知原告將於九十年十二月十四日是否生終止系爭勞動契約之效力，應僅需審酌原告是否有不能勝任工作及被告是否有虧損或業務緊縮之情形即可，但被告既於九十一年八月二十八日言詞辯論期日追加以事業單位改組或轉讓為由終止系爭勞動契約，而被告於九十年十二月八日通知原告解僱之事由，即原告不能勝任工作，或被告公司有虧損或業務緊縮之情形，並不存在，已如前述，是本件應再審究被告於九十一年八月二十八日是否有事業單位改組或轉讓之情形存在。
（七）勞動基準法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費，：：：」依此規定，事業單位改組或轉讓亦為雇主終止勞動契約之事由之一，而所謂事業單位改組或轉讓，係指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言。被告陳稱其於九十年十二月十日召開臨時股東會，與復華證券金融股份有限公司共同設立「復華金融控股股份有限公司」，即已符合勞動基準法第二十條規定之事業單位改組或轉讓之情形云云，惟其既於九十年十二月間與復華證券金融股份有限公司合組復華金融控股股份有限公司，則已屬勞動基準法第二十條規定之事業單位改組或轉讓云云，惟金融控股公司法第二十四條第一項、第二十六條第一項分別規定：「金融機構經主管機關許可者，得依營業讓與之方式轉換為金融控股公司。前項所稱營業讓與，指金融機構經其股東會決議，讓與全部營業及主要資產負債予他公司，以所讓與之資產負債淨值為對價，繳足承購他公司發行新股所需股款，並於取得發行新股時轉換為金融控股公司，同時他公司轉換為其子公司之行為：：：」、「金融機構經主管機關許可者，得依股份轉換之方式轉換為金融控股公司之子公司。前項所稱股份轉換，指金融機構經其股東會決議，讓與全部已發行股份予預定之金融控股公司作為對價，以繳足原金融機構股東承購金融控股公司所發行之新股或發起設立所需股款之行為：：：」，即金融機購轉換為金融控股公司之方式有二，包括營業讓與、及股份轉換之方式，惟不論何種方式，法人格均不會有所變更或消滅，而被告與復華證券金融股份有限公司成立係以股份轉換方式復華金融控股公司，業據被告陳述在卷，被告成立金融控股公司後，其變更之部分僅包括：１、股東結構：被告公司股東原有數千人，成立金融控股公司後，僅餘復華金融控股股份有限公司一人；２、董事會結構：被告於九十一年二月四日成立金融控股公司以前，董事會人數僅有六人，監察人三人，成立金融控股公司後，董事人數縮減為五人，監察人僅餘二人，且復華金融控股公司亦另成立集團經營委員會，以協調各子公司間之業務，而關於子公司之組織、人事、財物會計、業務等各事項，均應先經金融控股公司核准，始得辦理，並有合署辦公之情形，亦據被告陳述明確，惟被告所述上開情形，無非股東、董事結構，及公司內部制度之改變而已，均與勞動基準法第二十條規定必須事業單位人格有所變更、消滅或公司內部組織依公司法規定發生變更之情形不同，是被告以其公司於九十一年二月四日以股份轉換之方式成立金融控股公司而謂被告事業單位已有改組或轉換，尚與法律規定不符，被告於九十一年八月二十八日以此為由終止系爭勞動契約，亦不生終止契約之效力。
五、被告於九十年十二月八日、九十一年八月二十八日終止系爭勞動契約既均無理由，則兩造系爭勞動契約自屬存在，原告主張被告自九十年十二月十四日起即未依約給付薪資，被告對此亦為自認，而被告公司薪資係按月發放，被告對此亦不爭執，則原告自得訴請被告按月給付薪資，原告主張其每月薪資為五萬一千八百元，惟被告抗辯其已於八十九年十二月一日將原降職減薪且一千八百元係屬伙食津貼，非屬工資云云，則本件應再審究被告每月應給付原告之薪資若干。經查：
（一）按雇主僱用勞工人數在人數三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項（工作時間、休息、休假、國定紀念日、工資、延長工作時間、津貼、獎金、應遵循紀律、考勤、請假、獎懲及升遷等）訂立工作規則，報請主管機關核備後並公告揭示之；工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞動基準法第七十條、第七十一條分別定有明文。按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則，而關於工作規則之性質，向來有多種學說，包括契約說、法規範說、二分說及集體合意說，契約說復包括事實規範說（工作規則僅是一種事實上之規範）、事實習慣說（即定型化契約說，工作規則係屬一種事實上之規範），法規範說包括經營權說（工作規則是雇主基於其企業所有權、經營權與指示權，對其事業單位內之勞工所發布之企業內規則）、習慣說（工作規則乃企業內之慣例，且勞工對之亦具有法之確信）、授權法說（雇主訂定工作規則，係基於國家立法授權而來）；二分說則將工作規則之內容分為二大部分，關於工時、工資、休假等狹義勞動條件部分，係勞動契約之固有內容，故應經勞工同意始能生效，其餘部分則是雇主基於其對勞工之勞務指揮權所為之要求，毋庸經勞工同意。另所謂集體合意說，係指工作規則原則上雖應經過個別勞工之同意，但基於企業運作之現實需要，故可由勞工集體同意取而代之。
（二）我國勞動基準法於第七十條已規定雇主可以就第七十條各款所列事項訂定工作規則，此乃因如強調工作規則須經勞工同意始得發生效力，此一結論恐與現實勞動生活有悖，且不符現代企業運作之必要性，職是，我國工作規則應係採取法規說中之授權說，又既然採取法規說中之法授權說，則雇主訂定工作規則之權限自應受法之區拘束，即依勞動基準法第七十一條規定，工作規則不得違反法令之強制禁止規定、有關該事業適用之團體協約等，及勞動基準法施行細則第三十七條第三項規定，主管機關認為有必要時，得通知雇主修訂前項工作規則。至於所謂經營之必要、事實上之習慣等，應僅是我國勞動基準法關於工作規則採取法規說之目的而已，故雇主基於法律授權訂定之工作規則，勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協約外，勞工均應遵守（參最高法院八十八年度台上字第一六九六判決要旨）。又依勞動基準法第七十條第六、七款規定既允許雇主在自訂工作規則中，訂定獎懲及解僱事項，基此，雇主自得基於企業之領導，組織權，對於勞動者之行為加以考核、制裁。
（三）被告於員工年終績效考核辦法第二條已規定：「員工績效考核，就其工作績效及發展潛力等平時及年終考核之，為公平、確實地考核每位員工的工作成果和能力，以使其有效力地從事工作而達經營之目的；依其考績之評定，為陞遷、調職、調薪之依據。」依此規定，被告對所屬員工可進行平時及年終考核，並以之作為員工陞遷、調職、調薪之依據，又被告依員工年終績效考核辦法第二條可對員工進行平時考核，並以之為陞遷、調職、調薪之依據，並非規定被告必須於年終方可對員工進行考核、調職及調薪，則被告調整原告之薪資、職等，自不以在年終為必要。據卷附被告提出原告不爭執形式真正之八十九年度員工考績表可知，其上原告主管 楊耀東 關於原告之評語係記載：「工作態度稍嫌被動，對工作流程尚應加強瞭解」，原告八十九年度之考績為七十八分，在原告任職之行政管理部二十二位員工中係排名倒數第二，此有考核表乙份附卷可查，應可認該評量表之記載即為被告考核原告八十九年度在被告公司工作表現之情況，即該考評表雖係在八十九年十二月中下旬方作成，但依其上記載之內容仍可認定即為被告平時考核原告工作表現之結果，被告依考核結果，在八十九年十二月一日通知原告，將原告薪資由每月月薪三萬五千元、津貼一萬五千元，調整為每月基本薪資二萬九千九百元，加上津貼一萬四千八百元，此係被告基於企業領導權、組織權，依被告公司之工作規則對於原告所為之考核，且被告依原告之考核成績以上開比例調整原告薪資，亦屬相當，原告並未證明被告此調薪之處理有違反權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則，是原告自八十九年十二月一日起之月薪即調整為基本薪資二萬九千九百元，及津貼一萬四千八百元，堪可認定。
（四）次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之薪金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文，依此規定，不論該給付之名稱為何，只要該給付實際上係勞工因工作而獲得之報酬，即屬工資，至於勞動基準法第十條所列舉之各款項目，係指非屬勞工因工作而獲得之報酬而以該各款列舉之給付而言，此由勞動基準法第第二條第三款已將經常性給與列舉成為工資之形式之一，而勞動基準法施行細則第十條復規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：：：」即為可知，又所謂經常性給與，其本質上既屬勞工因工作而獲得之報酬，則此應是在制度上，雇主應依勞工提供之勞務而給付之對價。關於系爭一千八百元之伙食津貼部分，被告陳稱此部分給與係依法免稅之部分云云，按營利事業所得稅查核準則第八十八條固規定：「伙食費：一、營利事業不論實際供給膳食或按月定額發給員工伙食代金，除國際航運業供給船員膳食外，應提供員工簽名或蓋章之就食名單，依照下列標準核實認定其伙食費並免視為員工薪資所得：（一）職工每人每月伙食費，包括加班誤餐費，最高以新台幣一千八百元為限。（二）航行國際港口者，及遠洋漁船，航員每人每日以新台幣一百八十元為限。（三）航行臺灣、金門地區者，及近海漁船，船員每日以新台幣一百五十元為限。二、營利事業基於營業需要，按月定額發給員工伙食代金由員工自行就食，以代替供應伙食，在前款第一目規定限額內，得核實認定，免視為員工薪資所得。」然此規定，僅係被告以伙食津貼之方式給付與勞工，就此部分非屬員工之薪資所得而已，惟被告既每月均固定給與原告一定金額之伙食津貼，而所謂伙食津貼，係是指被告基於公司營業需要，勞工因工作，必須在家庭、公司/工廠之外用膳所需因此增加之飲食方面支出，其性質僅為補償勞工為提供勞務所增加之費用，故與勞工提供之勞務不構成對價關係，而非屬工資，惟被告並未提出反證證明係因原告有上開情形而有增加飲食方面支出，方給付該一千八百元之伙食津貼之情形，應認系爭所謂一千八百元之伙食津貼係屬勞工提供勞務雇主因此給付之對價，而屬工資之一部分。
（五）又原告於八十九年十二月一日調任專員後，每月月薪調整為二萬九千九百元，津貼為一萬四千八百元，另一千八百元之伙食津貼係屬工資之一部分，則原告每月可領取之薪資額計合計為四萬六千五百元，被告雖於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約，然此終止為不合法，不生終止系爭勞動契約之效力，已如前述，惟被告於九十年十二月八日通知原告自九十年十二月十四日起將原告予以免職，可見被告已為預示拒絕受領之意思，原告於九十一年一月間向台北市政府勞工局聲請勞資協商，復於九十一年二月十九日委請律師發存證信函，要求被告安排復職，此有台北市政府勞工局勞資爭議案件九十一年一月三十一日協調會紀錄、九十一年二十九日律師函各乙份在卷可查，亦可認原告已以準備給付之事情通知原告，依民法第二百三十五條規定，原告已經受領勞務遲延，依民法第四百八十七條規定，原告仍得依兩造之勞動契約法律關係訴請被告給付薪資四萬六千五百元。原告另訴請被告於每年中國農曆春節給付獎金五萬元，另端午節、中秋節各給付二萬五千元（此部分薪資係以基本月薪加津貼計算，不計入伙食費），此即兩造約定第十三、十四個月薪資部分，被告對於原告此部分請求，亦表示中國農曆春節獎金、端午節及中秋節獎金係以員工每月基本月薪加津貼計算乙節為自認，並稱此部分獎金即為所謂第十三個月、第十四個月薪資等語，被告雖於九十年十二月十四日終止系爭勞動契約，然此終止為不合法，不生終止系爭勞動契約之效力，已如前述，則原告亦得依兩造系爭勞動契約法律關係訴請被告在每年農曆春節給付一個薪資，另於端午節、中秋節各給付半個月薪資。被告於九十年十二月一日已將原告調任為專員，每月基本月薪降為二萬九千九百元、津貼降為一萬四千八百元，則依此計算，被告應在每年端午節、中秋節分別給付原告二分之一個月之基本月薪加津貼計二萬二千三百五十元（即十三個月薪資），在每年農曆春節給付一個月基本月薪加津貼計四萬四千七百元（即第十四個月）。再者，由原告提出之薪資明細資料可知，被告每月均在固定日期給付薪資，可見被告每月應給付原告之薪資債務，係屬給付定有確定期限，被告應自期限屆滿時起負遲延責任，又被告應給付原告之薪資、中國農曆春節獎金、端午節、中秋節獎金，均係以支付金錢為標的，而兩造關於遲延利息債務利息之計算復未約定，原告自得依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自每月應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。另關於原告請求被告給付應於九十一年二月五日給付之九十年度第四季團體獎金部分，被告陳稱此部分獎金之給與，被告並未訂有一經常性之標準，係視每人表現而定等語，原告已自陳兩造之勞動契約僅約定每年給付十四個月薪資，另獎金、紅利則依被告公司相關規定核發等語，核與附卷之職務薪給調整通知二份相符，可見被告依系爭勞動契約之義務僅是應給付原告十四個月之薪資，至於獎金、紅利部分，則屬被告之裁量權限，並非被告依兩造之勞動契約即應給付，則原告依兩造系爭勞動契約法律關係訴請被告給付九十年度第四季團體獎金十萬五千元，自屬無據。
六、原告復主張被告於八十九年十二月一日起在欠缺具體事由之情況下，片面將原告降級、減薪，故依兩造系爭勞動契約法律關係訴請被告給付減少之薪資、團體獎金合計十一萬九千八百九十元云云，惟被告於八十九年十二月一日將原告調為專員，此既屬被告經營管理權之行使，原告復未證明被告此降職調薪之處理有違反權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則，是原告既於八十九年十二月一日遭被告降職減薪，被告當毋庸再依僱用原告當時之薪資給付原告，則原告主張被告於八十九年十二月一日起無故調降原告之薪資，訴請補發此部分之薪資即屬無據。又關於團體獎金部分，如前所述，是否發給員工團體獎金之權限係屬雇主之經營管理權，則是否給付及應給付若干，當屬雇主之裁量權限，原告無權依兩造之勞動契約訴請被告給付此部分金額。
七、綜上所述，兩造系爭勞動契約法律關係既仍為存在，被告對於原告提出之勞務已經受領遲延，原告依系爭勞動契約法律關係，訴請被告給付自九十年十二月十四日起至原告復職日止，按月給付原告四萬六千五百元，及在每年中國農曆春節給付四萬四千七百元，另於端午節、中秋節各給付二萬二千三百五十元，暨及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付在每月應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告請求逾此部分，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣台北地方法院勞工法庭
法官黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月三十一日
書記官趙淑華