裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第1041號刑事裁定
裁判日期：民國104年04月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第1041號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人黃振明上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署104年度執聲字第425號），本院裁定如下：
主文黃振明犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾叁年。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人黃振明因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」亦即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法之結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。
三、經查：
(一)本件受刑人前因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣新北地方法院、本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且如附表編號2-27所示之罪，均係在如附表編號1所示之罪判決確定日（102年9月9日）之前所犯，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人所犯如附表編號1-3、5-27所示之罪，均係不得易科罰金之罪，與如附表編號4所示得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。
茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有經受刑人於104年3月13日簽名出具之「定刑聲請切結書」1份在卷可稽（見本院卷第4頁），檢察官據此聲請定其應執行之刑，核符刑法第50條第2項之規定。
(二)本件受刑人所犯如附表編號1-5所示之罪，前經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2129號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定；而如附表編號6-27所示之罪，經本院103年度上訴字1978號判決定應執行刑為有期徒刑21年6月年確定。本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌受刑人所犯除附表編號5所示之施用第二級毒品犯罪時間為102年8月22日外，其餘如附表編號1-4所示之施用第一級、第二級毒品罪，其犯罪時間介於101年11月至102年2月間，如附表編號5-27所示之販賣第一級、第二級毒品罪，其犯罪時間亦同介於101年11月至102年2月間，各屬於高度同質性之施用毒品、販賣毒品犯罪等情狀，爰就如附表編號1-27所示之罪定其應執行刑如主文所示。
(三)又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載，此經司法院釋字第144號、第679號及院字2702號解釋在案。本件受刑人所犯如附表編號4所示之罪所處之刑，雖得易科罰金，惟因與附表編號1-3、5-27所示不得易科罰金之刑併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第1項但書第1款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年4月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官傅國軒中華民國104年4月14日