裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第74號民事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第74號
上訴人乙○○○
號甲○○共同訴訟代理人 黃仕翰 律師上訴人丙○○
號被上訴人丁○○上二人共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求履行契約等事件，乙○○○、甲○○及丙○○對於中華民國94年12月8日臺灣板橋地方法院94年度訴字第67號第一審判決各自提起上訴，乙○○○、甲○○並為訴之部分變更，經最高法院發回更審，本院於97年7月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命丙○○給付及該部分假執行宣告並命丙○○負擔訴訟費用，除已確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，乙○○○、甲○○於原審之訴及假執行之聲請駁回。
乙○○○、甲○○之上訴駁回。
丁○○應將門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號1樓房屋（建號為台北縣樹林市○○段○○○○號）所有權應有部分2分之1，及其共同使用部分（即同段2602建號）所有權應有部分20萬分之6359，移轉登記予丙○○名義，丙○○於登記後應移轉登記予乙○○○、甲○○共有，應有部分各二分之一。
上訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由乙○○○、甲○○負擔。
變更之訴部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由丙○○、丁○○負擔。
事實
甲、乙○○○、甲○○方面：
一、上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行之聲請均廢棄。
㈡丙○○應再給付新台幣（下同）4,916,617元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
㈣丙○○之上訴駁回。
二、變更聲明部分：丁○○應將門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號1樓房屋（建號為台北縣樹林市○○段○○○○號）所有權應有部分2分之1及其共同使用部分（即同段2602建號）所有權應有部分20萬分之6359（下稱壹樓D棟），移轉登記予丙○○名義，丙○○於登記後應移轉登記為乙○○○、甲○○共有，應有部分各2分之1。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠乙○○○、甲○○已於95年2月20日發函終止銷售委託，並
限期一週移轉登記，丙○○無銷售事實，乙○○○、甲○○自無給付10萬元之義務，丙○○同時履行抗辯為無理由。㈡丙○○與乙○○○、甲○○於87年3月31日簽訂之合建契約
（下稱系爭合建契約）第17條之修改處，除僅有甲○○一人之印文外，更與所持契約書之條文不同，自難認其修改為合法有效。
㈢乙○○○、甲○○從未交付起造人名冊內印文之印章（下稱
系爭印章）予丙○○或建築師，且自系爭合建契約簽署後，即未過問相關工程進行情事，對建築執照申請書、變更設計圖申請書及開工展期申請書等，均一無所悉。況且縱認乙○○○、甲○○曾將系爭印章交付予建築師或授權建築師代刻印章，亦從未同意或授權使用系爭印章作為展期申請之用。
四、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提樹林郵局招領清單與本院93年度上易字第1097號刑事判決為證並聲請本院向台北縣政府調取87年樹建字第1103號卷全卷。
乙、丙○○、丁○○方面：
一、丙○○之上訴聲明：㈠原判決命丙○○給付部分（除確定部分外）廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○○、甲○○在第一審之訴駁回。
二、丙○○、丁○○之答辯聲明：㈠乙○○○、甲○○上訴及變更之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠建築執照上申請起造之印章為本人所蓋，而且辦理產權登記時要與原來起造印章相同，否則無法辦理登記。
㈡丙○○依系爭合建契約所建之建物（下稱系爭建物），均依
約施作，並無瑕疵，所以未將系爭建物過戶予乙○○○、甲○○，係因乙○○○、甲○○未依約將系爭建物坐落之土地過戶予丙○○。
㈢縱認丙○○、丁○○有移轉壹樓D棟義務，乙○○○、甲○
○亦應給付丙○○10萬元，於未給付前丙○○得援用同時履行抗辯拒絕給付。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。
丙、本院依職權調取臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵續字第1號、93年度偵續字第217號卷全卷與就甲○○、乙○○○於建築執照卷內及系爭合建契約內之印文函法務部調查局為鑑定。
理由
一、乙○○○、甲○○主張：伊於87年3月31日與丙○○簽訂系爭合建契約，由伊提供土地，丙○○負責興建房屋（系爭建物），依雙方訂立之合建房屋分配協議書（下稱系爭協議書）約定，其中壹樓D棟由伊與丙○○共同取得，應有部分各二分之一，於原審主張丙○○將壹樓D棟信託登記予丁○○名下，其以起訴狀終止信託關係，請求丁○○移轉返還予乙○○○、甲○○，嗣於本院前審變更為系爭協議書第2條雖約定伊同意委託丙○○銷售壹樓D棟，然伊已於95年2月20日發函終止委託關係，並要求丙○○於文到七日內完成移轉登記，丙○○本應終止其與丁○○間之借名登記關係，並要求丁○○辦理過戶，乃竟怠於行使權利，伊自得依民法第242條規定，代位丙○○終止借名登記關係，並請求丁○○移轉所有權應有部分2分之1予丙○○，丙○○再移轉登記予伊共有。再者，丙○○遲延完工，且未依合建契約履行，系爭建物有瑕疵，應給付伊違約金及負損害賠償責任等情，依系爭合建契約及民法第242條之法律關係，求為命丁○○將壹樓D棟所有權應有部分2分之1及其共同使用部分（即同段2602建號）所有權應有部分20萬分之6359移轉登記予丙○○名義，丙○○再移轉登記為乙○○○、甲○○共有，應有部分各二分之一及丙○○給付5,331,129元（即除原審所命給付外再給付491萬6,617元）並自94年1月18日（起訴狀繕本送達翌日）起計付遲延利息之判決（原審判命丙○○應給付2萬2,713元本息部分，已告確定。丙○○反訴請求乙○○○、甲○○各給付25萬元本息部分，經本院更審前為丙○○敗訴判決後，丙○○並未聲明不服，亦告確定）。
丙○○、丁○○則以：依系爭協議約定，乙○○○、甲○○僅得就丙○○銷售壹樓D棟之價金為分配，不得請求移轉，即使乙○○○、甲○○請求移轉，亦應同時給付丙○○10萬元，未給付前，丙○○得援用同時履行抗辯權拒絕給付。而丙○○並未遲延完工，所建房屋亦無瑕疵，自不負給付違約金及損害賠償責任，縱令應為給付，乙○○○、甲○○尚有50萬元之保證金未返還，其亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事項：㈠系爭合建契約書（即原證一），除契約末尾四項手寫附註說
明外，其餘部分形式為真正。合建房屋分配系爭協議書（原審卷卷一第76及77頁）形式為真正。
㈡系爭建造執照（87樹建字1103號建造執照）於87年12月18日
核准，87年12月30日領照，規定開工期限為領照後6個月內，規定竣工期限為核准開工日起17個月內；嗣於88年6月10日申請開工展期，經主管機關核准展期於88年9月30日開工；系爭使用執照（90樹使字第217號使用執照）於90年4月11日核發。
㈢系爭建物以丙○○、丁○○為原始起造人申請建照，進而為第一次所有權登記。
㈣丙○○、丁○○依合建契約第8條、第9條約定應交付500萬
元保證金予乙○○○、甲○○，退還方式為：⑴領得使用執照7日內，退還200萬元。⑵房屋興建完成點交房屋時，一次退還300萬元。然其中400萬元因另有約定，未為給付，已給付之100萬元，乙○○○、甲○○於90年12月返還其中50萬元，其餘50萬元迄未返還。
三、就乙○○○、甲○○請求丙○○、丁○○移轉壹樓D棟所有權應有部分有無理由言。系爭協議書第一條約定：「．．壹樓D棟為雙方共同持有待銷售後扣除增值稅後補貼10萬元予C棟壹樓．．」第二條約定：「．．1樓D棟共同持有部分，甲方（即乙○○○、甲○○）同意委託乙方（即丙○○、丁○○丙○○）銷售後扣除增值稅，再依第1條約定互補之。」第3條約定：「起造人名義登記，雙方同意於申請建照時得以甲乙雙方或其指定第三者為申請建照名義人」（原審卷㈠，第76-77頁），該協議雖只約定壹樓D棟為「共同持有」，未明定應移轉為共有，惟若兩造真意係由丙○○銷售而分配價金，直接明定即可，不必迂迴約定乙○○○、甲○○取得「共同持有」，且若乙○○○、甲○○未能取得壹樓D棟之應有部分，豈會約定乙○○○、甲○○委由丙○○代為銷售？何況乙○○○、甲○○取得應有部分二分之一，亦不影響丙○○依系爭協議代為銷售之權利，是合理解釋上開約定內容，當事人之真意，當係於丙○○移轉應有部分二分之一予乙○○○、甲○○前，即得出售，並依系爭協議書第一條約定，扣除增值稅後補貼10萬元予C棟壹樓，省去辦理移轉應有部分二分之一予乙○○○、甲○○之手續。若丙○○於辦理該壹樓D棟所有權登記後相當時間，仍未能出售，乙○○○、甲○○請求移轉所有權應有部分二分之一予己，以保障權益，亦與情理無違。丙○○、丁○○抗辯依系爭協議內容，乙○○○、甲○○僅得於丙○○銷售壹樓D棟後請求分配價金，自非可採。又丙○○為保障自己合建權利乃以丁○○為起造人，嗣並登記丁○○為壹樓D棟所有人，丙○○、丁○○間並無隱藏其他法律關係，為丙○○、丁○○所自承（原審卷㈠，107頁），則丙○○自得隨時終止此借名關係，請求丁○○將該壹樓D棟返還予自己，並依系爭協議書將應有部分二分之一移轉予乙○○○、甲○○。上開壹樓D棟已於90年8月8日辦理第一次所有權登記，並以丁○○為所有人，有建物登記簿謄本可稽（原審卷㈠，24頁），然丙○○迄未能出售壹樓D棟，依前開說明，於乙○○○、甲○○請求移轉登記時，自有終止與丁○○間借名登記關係，將該壹樓
D棟所有權應有部分二分之一移轉予自己，再移轉予乙○○○、甲○○之義務，經乙○○○、甲○○於95年2月20日寄發存證信函，催告丙○○於函到一週內履行，丙○○於同月24日收受，有收受回執可參（本院更㈠卷，50頁），然丙○○迄未履行，則乙○○○、甲○○主張丙○○怠於行使對丁○○終止借名關係返還應有部分之權利，其得代位丙○○終止與丁○○間之借名關係，亦屬有據。而乙○○○、甲○○已於本院前審審理時之95年2月20日提出民事變更上訴聲明暨上訴理由狀，代位丙○○為此終止之意思表示（本院重上卷，41頁），丙○○、丁○○均已收受該書狀（同上卷，66頁），則丙○○、丁○○間之借名登記關係，自已終止，則乙○○○、甲○○主張其代位丙○○請求丁○○將壹樓D棟所有權應有部分二分之一移轉予丙○○，再依系爭協議書約定，請求丙○○移轉予乙○○○、甲○○，自屬有據，應予准許。又丙○○、丁○○移轉壹樓D棟之義務，與銷售約定並不相同，已如前述，因此，丙○○、丁○○依銷售約定抗辯乙○○○、甲○○應同時給付10萬元，即無理由。至於乙○○○、甲○○另主張其已95年2月20日發函終止與丙○○間委託出售關係云云，然依系爭協議，丙○○與乙○○○、甲○○就該壹樓D棟均有所有權應有部分二分之一之權利，若雙方得各自依其應有部分使用該房屋，或將其應有部分予以處分，均不免貶損該房屋之價值，因此系爭協議另約定乙○○○、甲○○將其應有部分二分之一委由丙○○併同丙○○之應有部分一起銷售，性質上為雙方就合建分配為共有權利應如何處分之約定，與一般委託銷售契約有異，非乙○○○、甲○○得依一己之意思，任意終止，是乙○○○、甲○○此一主張，並非可採。要之，乙○○○、甲○○單方終止與丙○○間委託銷售該壹樓D棟之約定，固不生效，然依系爭協議，丙○○亦有移轉該壹樓D棟予乙○○○、甲○○之義務，從而，乙○○○、甲○○主張其代位丙○○請求丁○○移轉該壹樓D棟應有部分二分之一予丙○○，丙○○再移轉予自己，為有理由，應予准許。
四、就乙○○○、甲○○請求丙○○賠償工程遲延之違約金，有無理由言。乙○○○、甲○○主張：依系爭合建契約書第17條第1項約定「1建造執照領照日即由甲方(指乙○○○、甲○○）交地與乙方（指丙○○），乙方應於1個月內開工，自開工日期395日曆天完成該項工程，上述工程完工以使用執照第1次掛號日為準，施工期間一切公共安全由乙方負責。2工程逾期時，每逾1天應支付甲方分得房屋總售價千分之1計算逾期補償金，唯遇天災地變，人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故時不在此限，並依第5、6條約定展延時亦不在此限。」而系爭工程於87年12月30日取得建築執照，則丙○○至遲應於88年1月18日開工，計算395個日曆天，應於89年2月15日完工，然丙○○遲至91年4月2日交屋，共遲延779日等語。丙○○則抗辯稱：系爭工程經全體起造人（包含乙○○○、甲○○在內）同意，向主管機關申請開工展期，經主管機關核准延至88年9月30日開工，工程完工時間則變更成以「使用執照第1次掛號日為準」，於施工期間，因預售屋銷售不好，且乙○○○、甲○○要丙○○為其子相親，故乙○○○、甲○○之代理人 朱阿海 乃向丙○○表示，不用太早開工，又開工後即逢九二一大地震，為拖過房市低潮，且乙○○○、甲○○復可每月向丙○○請領3萬元（依系爭合建契約，丙○○原應提供400萬元之保證金予乙○○○、甲○○，嗣兩造合意以丙○○每月給付乙○○○、甲○○3萬元代之），朱阿海復向丙○○表示不要蓋太快，只須於建照有效期間（即核准開工後17月）內完工即可，其於90年4月11日取得使用執照，未逾建照有效期間，故未逾期等語。查丙○○抗辯依系爭合建契約，丙○○原應提供400萬元之保證金予乙○○○、甲○○，嗣兩造合意以丙○○每月給付乙○○○、甲○○3萬元代之，為乙○○○、甲○○所不爭，應堪信為真實。又系爭建造執照（87樹建字1103號建造執照）於87年12月18日核准，87年12月30日領照，規定開工期限為領照後6個月內，規定竣工期限為核准開工日起17個月內完工；嗣於88年6月10日申請開工展期，經主管機關核准展期於88年9月30日開工；系爭使用執照（90樹使字第217號使用執照）於90年4月11日核發，亦如前述，乙○○○、甲○○雖主張其未申請展期開工云云，然該申請展期開工之印章，為朱阿海所蓋，業據證人 高銘晴 證述明確（本院重上卷，100頁），且該印章即為申請建築及辦理所有權登記之印章，亦為乙○○○、甲○○所不爭（本院更㈠卷，104頁），可知該印章確為乙○○○、甲○○所有，乙○○○、甲○○並不能證明該印章為他人盜用，則其所稱未同意展期，難以採信。再者，系爭合建契約第17條原約定完工日期為「取得使用執照」，嗣經雙方變更「使用執照第一次掛號日」，有該變更後之文字可按，乙○○○、甲○○雖主張該修正處之印章非甲○○所有，且乙○○○未同時用印等語，然經本院送請法務部調查局鑑定結果，該印文與契約未頁之印文，因蓋印時印章有移動痕跡，且與其上文字重疊處甚多，固難精確認是否同，但一二者形體大致疊合，有該局96年10月24日調科貳字第09600448980號函可稽（本院更㈠卷，74頁），是乙○○○、甲○○主張該印章非其所有，並非有據。又系爭合建契約雖由乙○○○、甲○○與丙○○簽立，但甲○○為輕微智障，有關壹樓D棟之簽立或履行事宜，實際均由其法定代理人乙○○○或朱阿海代為，亦為乙○○○、甲○○所不爭，不問該變更完工日期之效力如何，均不影響該印章係經乙○○○或朱阿海同意使用之事實。又證人 邱秀菊 於原審證稱：「（問：是否知道合建房屋的事情？）我是跟被告丙○○一起開卡拉OK店，我知道地主朱阿海常常到店裡去，他是有去店裡，請被告幫他作媒，有跟被告說要先賣預售屋，再慢慢蓋房子。我是有聽到他們在聊，我是在旁邊做事聽到的，就是說蓋的部分慢慢蓋。」「（問：開工的時候，證人有無去工地？）我常常去工地，因為我要拿帳去給被告看，在工地常常看到朱阿海。有一次在九二一地震後有聽到（朱阿海）告訴被告模子不要太快拆，叫他要跟工人說，太快拆要告他。朱阿海有去跟被告拿錢，但是拿什麼錢，我不知道。」「（問：證人說開工的時候，有到工地，被告是什麼時候開工的？）好像是88年2、3月。」「（問：證人有聽到朱阿海說要先賣預售屋，是什麼時候？）是在開工之前講的，正確的時候不記得了。」等語（原審卷㈠，153頁），以系爭工程確實於九二一大地震發生後不久，房屋市場陷於低潮，乃眾所週知，而乙○○○、甲○○得每月向丙○○請領3萬元，亦如前述，對乙○○○、甲○○而言，施工期間之延長，並無不利等情，可知證人邱秀菊證稱朱阿海向丙○○表示慢慢蓋，甚至要求丙○○模子不要太快拆等情，應屬可信。又證人即系爭工程水電承包商 林聰志 於原審訊問時證稱：「（問：工地糾紛是哪裡的？）樹林的工程，當時我是水電工程的承包人，工程在進行當中，我對雙方都有認識，我從頭到尾都有參加，工程進行的時候，如果雙方有意見的話，朱先生就會指導我們，在時間可能會延後，我們會告訴建設公司，我們是照圖施工，但是如果有變更的話，就會延長，並不是說要慢慢做。」「（問：朱先生就是朱阿海嗎？）是。」「（問：朱阿海有無特別指示變更那部分的工程？）因為朱先生要使用五樓，在配樓板管路的時候，有預留管線。大概是八十九年四、五月的時候，一直到九月、十月的時候，五樓的隔間又變更，因為建照的時間（按為88年9月30日核准開工後17月即90年2月30日）快要到了，兩造有談論到，朱先生有說按照他的意思隔間，但是不要超過建照的時間，但是人家來檢查的時候，沒有辦法通過，因為圖跟實際上不一樣，後來好像有變更為原來的圖樣，才能夠取得使用執照，工程就可能有延誤。我有到工地，朱先生就會去。」「（問：有現場聽到朱阿海，向丙○○表示不要超過建照的到期日為止？）有。因為跟我關係，我都會到場。如果沒有變更工程，正常的話，都是在建照之前，工程就完成了。都會預留一、二個月的檢查時間。」「（問：證人是否經常遇到朱阿海？）我到工地的時候如果我在現場有十次，在現場有七、八次有看到朱阿海，我知道朱阿海是地主，因為整地的時候，我有到場。朱阿海是有到現場，我本來就知道他是地主。朱阿海先生，並沒有說他代表誰。因為板模、鋼筋的部分，朱阿海都有告訴我要變更的問題，我有反應給建設公司，我是照圖施工，建設公司同意之後，我們才變更。我沒有聽到朱阿海先生說要延期，我只是聽到不要超過建照的時間。我沒有聽到延期的問題。這項工程的是八十八年七、八月的時候整地，九二一地震之後才開挖。大概是九月底或十月初的時候開挖。」等語（原審卷㈡，63頁）以及證人即系爭工程之建築師 郭銘晴 於本院更審前審理時證稱：系爭建物5樓在申請使用執照的時候沒有按圖施工，要等他們將現場改好之後使用執照才能核發下來，有變更設計等語（本院重上卷，100頁、101頁）可知丙○○抗辯乙○○○、甲○○於即將完工之際復變更5樓隔間，應為事實。乙○○○、甲○○既同意展延開工日期，於施工期間復要求慢慢施工，復於工程即將全部完工之89年8、9月間，要求變更5樓設計，且施工期間每月尚可領取3萬元，對照於九二一後房市之低迷，遲延完工對其並無重大不利等，堪認證人林聰志證稱朱阿海（代理乙○○○、甲○○）同意只須於原建照有效期限內完成建築即可，應屬可信。乙○○○、甲○○雖再主張其並未同意變更完工期限，且朱阿海並非其代理人，無權同意丙○○變更契約內容云云，然朱阿海為乙○○○之配偶、甲○○（有輕微智障）之父，於系爭建物建築過程中，均以乙○○○、甲○○代理人地位參與，親自監督工程執行，並為施工之指示，有前開證人邱秀菊、林聰志及郭銘晴之證言可參，於工程完成後點交房屋時，並與丙○○在系爭合建契約中，記明保證金之沒收、退還等事項（原審卷㈠，19頁、21頁，其中公共空地各取一半等文字，為朱阿海所擅自加上，此部分業經法院依偽造文書判處罪刑，本院更㈠卷，90頁），是丙○○抗辯朱阿海為乙○○○、甲○○之代理人，應屬可信。又系爭工程於90年2月12日竣工，未逾建照之期限，亦經本院調取系爭建物建築執照及使用執照卷宗查明無訛，且為兩造所不爭，則丙○○抗辯其未逾期完工，即屬可採。徵諸系爭建物完工後，乙○○○、甲○○於91年2月27日及91年6月10日發予丙○○之存證信函，係以系爭建物16間廁所門之材料不符、不堅固，顯然偷工減料、變更材料等理由，認丙○○違反系爭合建契約第17條第2款規定（臺灣板橋地方法院檢察署91年度16338號偵查卷，26頁），催告丙○○應出面處理，否則將提起刑事追訴及民事賠償，並未就丙○○應負遲延完工責任有所主張，又於91年6月26日提出詐欺告訴及補充理由，乃至於91年8月7日接受警詢時，固一再指稱系爭建物有諸多瑕疵，仍未提及有遲延完工情事（臺灣板橋地方法院檢察署91年度16338號偵查卷參照），亦知乙○○○、甲○○主觀上並不認為丙○○應負遲延完工責任。再者，丙○○於簽約時，依系爭合建契約第8條第1款約定，交付保證金100萬元予乙○○○、甲○○，乙○○○、甲○○於90年12月6日將其中50萬元退還予丙○○時，並未註明其餘50萬元未退還之原因，雖乙○○○、甲○○嗣於系爭合建契約末加註其餘50萬元依第17條第2款規定沒收等文字（原審卷㈠，21頁），然為丙○○所否認，辯稱該文字為乙○○○、甲○○所擅加，該印文非丙○○印文等語（原審卷㈡，46頁），查上開加註文字末丙○○之印文為正楷字，且未經丙○○簽名，其形式與系爭合建契約及系爭協議書上，丙○○之印文乃為反白或篆體，且均另經丙○○簽名，外觀上明顯不同，乙○○○、甲○○復不能證明該加註文字係經丙○○同意，難認丙○○已同意因遲延完工，其餘50萬元之保證金由乙○○○、甲○○沒收。何況乙○○○、甲○○於91年3月20日起將系爭建物中31號4樓出租他人，有租賃契約書影本可參（原審卷㈡，30頁），可知上開加註文字中所稱系爭建物於91年4月2日完成交屋云云，與事實不符，益證乙○○○、甲○○主觀上亦不認為丙○○有逾期完工情形。以乙○○○、甲○○於施工中要求丙○○慢慢施工，工程結束驗收時，並未就遲延完工為任何保留，應丙○○抗辯乙○○○、甲○○已同意系爭房屋完工期限變更為建照有效期間，其並無遲延，應屬可採。從而其於系爭工程進行中，與丙○○達成變更完工期限，自屬有效。從而乙○○○、甲○○主張丙○○完工遲延，應依系爭合建契約第17條第2款給付違約金，為無理由，應予駁回。
五、就乙○○○、甲○○請求丙○○賠償未依約設置花格磚圍牆、鐵捲門及門窗部分之損害，有無理由言。關於此，乙○○○、甲○○主張依系爭合建契約附件一附註，前後地界線內設置花格磚圍牆，一樓店面採電動鐵捲門，各戶室內應採藝術線板門，外窗採中華、力霸、信義或同級品等正字標記之鋁窗附紗窗，然丙○○均未依約設置，經其找人估價，設置費用依序為87,700元、118,350元及754,500元合計960,550元，丙○○自應賠償等語，丙○○則抗辯稱施工過程中因合建土地前後地界相鄰，於緊鄰地界處均有增建，且已有圍牆之設置，丙○○為避免因有退讓致相鄰土地有侵越土地界線之情事，並求外觀統一，即於興建圍牆時指示施工師傅沿前開增建部分築水泥圍牆，朱阿海於興建圍牆時在場且未提出異議，而實際施作之水泥圍牆之成本並未低於花格磚圍牆，又簽約後乙○○○、甲○○認電動鐵捲門已落伍不流行，要求更改為鋁門窗，由所有起造人共同委任之建築師依乙○○○2人之要求改繪設計圖後，送主管機關審認並領得建築執照，至於門窗部分，浴室部分採用價格較高且耐潮之塑鋼門，自無交付另賠償廁所門之義務；而外窗部分，係向具有CNS正字標誌之九州鋁業股份有限公司訂購施作，並未違反契約義務，且即令丙○○有賠償義務，乙○○○、甲○○之請求權亦罹於民法第514條之時效而消滅等語，乙○○○、甲○○則再以本件並非承攬契約，無民法第514條之適用，且其曾提起附帶民事訴訟，已中斷時效，又其同時依民法第227條規定為請求，亦不適用前開短期之消滅時效云云抗辯。按系爭合建契約係約定由乙○○○、甲○○提供土地，丙○○提供材料及工程費用建造房屋，完工後，乙○○○、甲○○取得約定比例之房屋，並移轉土地應有部分與丙○○，作為報酬，就工作之完成言，以丙○○完成房屋之興建，為取得乙○○○、甲○○給付報酬（丙○○分得房屋部分之基地所有權）之條件，含有承攬性質，就完成後丙○○所有房屋與乙○○○、甲○○所有土地所有權互相移轉之關係，則為互易，因此，就標的物之權利移轉而言適用互易而準用買賣規定，有關工作物之完成部分，則適用承攬之規定。乙○○○、甲○○主張丙○○未完成工作致工作物有瑕疵，依前開說明，應適用承攬之規定。查定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。乙○○○、甲○○因對丙○○提出詐欺告訴，經檢察官提起公訴，乙○○○、甲○○乃於92年7月18日提起刑事附帶民事訴訟（臺灣板橋地方法院92年度附民字第318號），嗣該刑事詐欺案件，經同法院判決丙○○無罪，並於93年4月29日判決駁回附帶民事訴訟，檢察官依乙○○○、甲○○之請求就刑事部分提起上訴，乙○○○、甲○○則就附帶民事訴訟部分上訴，本院刑事庭於93年8月6日以93年度上易字第1097號判決駁回上訴確定。民事部分亦經本院於93年8月6日以93年度附民上字第46號駁回上訴確定，乙○○○、甲○○再於93年11月23日於原審提起本件訴訟，業經本院調取前開訴訟卷宗查明無訛。又乙○○○、甲○○自認其於91年4月2日即獲丙○○交付所分得房屋，而所主張前開瑕疵均明顯可發見，則遲至交屋時即得提起本件請求，乃遲至92年7月18日始提出附帶民事訴訟為主張，已逾1年之期間，則丙○○抗辯乙○○○、甲○○之請求權已罹於前開時效而消滅，應屬可採。按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，已設有前開短期時效規定，自應優先於一般消滅時效而適用，則乙○○○、甲○○再抗辯稱其依民法第277條規定請求損害賠償，不適用前開消滅時效，即無可採。從而丙○○援用消滅時效之效力，拒絕給付，自屬有據，乙○○○、甲○○於丙○○援用時效消滅之抗辯後，仍為請求，為無理由，應予駁回。
六、乙○○○、甲○○請求丙○○為金錢部分，既無理由，本院自不必就丙○○主張以對乙○○○、甲○○50萬元之保證金返還請求權為抵銷之抗辯部分為判斷。
七、綜上所述，乙○○○、甲○○依系爭合建契約請求丙○○給付5,331,129元及遲延利息（除其中22,713元本息已確定外），為無理由，應予駁回，原審判命丙○○給付414,512元及遲延利息，並為假執行宣告，駁回乙○○○、甲○○其餘請求，兩造各就原判決不利於己部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，丙○○之上訴為有理由，應由本院將原判決命丙○○給付之部分（除已確定部分外）廢棄，改判如主文第2項所示。至於乙○○○、甲○○之上訴則無理由，應予駁回。乙○○○、甲○○於本院變更聲明，本於系爭合建契約、系爭協議書及民法第242條規定，請求丁○○將壹樓D棟房屋所有權應有部分二分之一及其共同使用部分，即同段2602建號，應有部分20萬分之6359，移轉登記予丙○○名義，丙○○再移轉登記為乙○○○、甲○○共有，應有部分各二分之一，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示。
八、據上論結，本件丙○○之上訴為有理由，乙○○○、甲○○之上訴為無理由，變更之訴則為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月29日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
乙○○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月30日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。