臺灣臺東地方法院91年度訴字第221號民事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院91年訴字第221號民事判決

裁判日期：民國94年04月22日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺東地方法院民事判決九十一年度訴字第二二一號
原告錦茂營造有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 吳漢成 律師被告臺東縣池上鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 劉秀真 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年四月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國八十九年間承攬被告「臺二十甲線５ｋ＋１８０～５ｋ＋４８７下水道工程」（下稱系爭工程），兩造並訂立系爭工程契約，嗣原告於八十九年十二月十三日向被告申請系爭工程開工時，已同時併送系爭工程之交通維持計畫書及廢棄土棄運計畫書，惟被告因未取得交通部公路局第三區工程處關山工務段（下稱關山工務段）之系爭工程道路挖掘許可證（下稱系爭許可證），致原告無法施工，而原告於同月二十八日以年節將近為由，向被告申請暫緩施工，藉以美化被告遲未取得系爭許可證之責任。至於系爭工程因設計不良，兩造乃於九十年十月五日召開變更系爭工程設計會議，原告同意依變更設計後之項目、數量及單價施作，但該變更設計係屬被告之問題，非屬可歸責於原告之事由。關山工務段於九十年十月四日以三工關字第九００四七七二號函准許挖掘系爭工程道路，並於同月十八日核發系爭許可證在案，被告嗣於同月二十二日發函通知原告於同月二十六日復工，故因不可歸責於原告之事由，使原告自八十九年十二月二十八日起至九十年十月二十六日止，未開工期間已逾十個月。九十年十月二十六日復工前，原告發現系爭工程施工範圍內有路樹、電線桿，並埋有地下管線（下稱系爭管線），致影響系爭工程之施工，乃於同年十一月二日發函通知被告協助將系爭管線遷移至施工區範圍外，並同時申請停工，惟被告於同月九日則以：雖施工現場埋有系爭管線，但對工程尚無影響，申請停工礙難照准，已訂同月十四日召開系爭管線協調會等語函覆，並於上開管線會議結束同日，將記載「...施工中不慎挖損管線，應由承包商（係指原告）負責賠償復原工料...」結論之會議紀錄函送原告，並請原告依上開結論辦理，惟原告認為若系爭管線果真未影響系爭工程之施工，則被告何需召開前揭協調會？參以前揭會議之結論，勢將使原告默默承受賠償挖損系爭管線之責，故原告於同月十九日發函被告表示：礙難復工等情，但被告卻無視貿然施工將造成系爭管線受損之後果，於同月二十七日函催原告儘速趕工，以免逾期受罰等語。上開系爭管線之爭議，自原告於同月二日發函被告申請停工，至被告於同月二十七日函催原告儘速趕工止，因不可歸責原告之事由，致原告延滯一個月無法開工。
二、至於因被告未取得系爭許可證，使原告自八十九年十二月二十八日起至九十年十月二十六日止，未開工期間逾十個月；復因自九十年十一月二日起至同月二十七日止，兩造於系爭管線爭議之協調，致原告無法開工期間亦近一個月，合計上開未開工之期間，已達系爭工程契約第二十六條第㈢項：因不可歸責原告之事由，於簽訂系爭工程契約之次日起，在六個月內未能開工之約定。故原告遂於九十年十一月二十九日發函被告，並提出系爭工程契約之終止案，並以同年十二月六日（即該函到達被告之日之後）為上開契約終止生效之始點，至於該函說明第二點雖載有：「...並保留第廿一條之權益」之記載，其真意為不願即刻進行訴訟，而保留爭議處理之空間而已，並不影響原告已為終止系爭工程契約之意思表示。惟被告收受前函後，卻覆函催促原告儘速復工，並於說明欄第二點記載「..倘貴公司（係指原告）執意終止契約，將使本所（係指被告）補助款遭收回，後果將由貴公司承擔，本所並依採購法規定刊登採購公報」等語，足見原告終止系爭工程契約之意思表示已到達被告，而生終止契約之效力。
三、詎料被告竟於原告終止系爭工程契約後，兩造權利義務尚有爭議時，逕認定原告延誤履約期限，有政府採購法（下稱同法）第一百零一條第十一款之情形，於九十一年六月二十五日去函行政院公共工程委員會（下稱公程會），要求依同法第一百零二條第三項之規定，將原告刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上，並自九十一年七月九日起，至九十二年七月九日止，一年間不能參加政府機關各項工程之投標，乃係故意或過失侵害原告參與前開投標之權利，顯係對原告為侵權行為。原告於八十九年度營利事業所得稅結算申報，經核定該年度之薪資支出為新臺幣（下同）三百一十二萬五千四百八十元（即原告所受損害），營業淨利核定為二百二十八萬八千五百九十三元（即原告所失利益），合計為五百四十一萬四千零七十三元，上開金額即原告受被告前揭侵權行為，致受有一年期間無法承攬政府所招標工程之損害。
四、至於原告向公程會提出系爭工程履行契約爭議，對被告要求退還系爭工程履約、差額保證金調解案，公程會於九十二年一月十四日發函兩造暨附系爭工程爭議調解建議（即調九一三二０號）認為：原告停工期間已達十個月，遠超過系爭工程契約書第二十六條第㈢項所約定終止系爭工程契約所需之六個月停工期間，原告自有終止系爭工程契約之權利；原告於復工後，因施工現場埋有管線，如貿然施工將會造成管線受損，致原告無法承擔全部責任，未能於被告所要求之期限內進場施工，而被告要求原告承擔全部風險，乃有違同法第六條第一項所規定公平合理之原則；原告復工後，於兩造對系爭工程履約事項尚有爭議時，實難謂兩造已合意再執行原系爭工程契約，而使被告據以剝奪原告終止契約之權利等語。
五、爰依系爭工程契約書第二十六條第㈢項之約定於九十年十二月六日終止系爭工程契約後，依同項第一款：非歸責於原告之事由，於簽訂系爭工程契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月，仍無法復工者，而有該款第⑴點至第⑹點求償項目之約定（原告係以該條第㈢項第一款工程簽訂契約後未能開工者，而有第⑴點至第⑹點之求償項目為請求之依據，惟兩造及公程會相關函文有原告「停工或復工」之記載，故同時為：開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月，仍無法復工者之主張）；及主張被告逕將原告刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上，係侵害原告投標權利，乃依侵權行為之法律關係，競合請求。並聲明：㈠被告應給付原告五百四十一萬四千零七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年十二月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭工程之施工計畫書、廢土棄運計畫書、交通維持計畫書均為申請系爭許可證之應備文件，原告未依系爭工程契約書第十五條第㈣項第４點、第㈤項第２點之約定，於開工前提供上開資料，復因原告所提供之上開資料不完整，致系爭許可證之申請遭多次退件，均屬可歸責原告之事由。另原告於八十九年十二月十三日申請開工後，於同月二十八日係以年節將近、系爭工程施工地點交通頻繁為由，而申請停工，故原告之停工與挖掘系爭工程道路及變更設計均無關係。況兩造於九十年十月五日召開變更設計會議，原告就變更設計部分之項目、數量及單價均表示同意，可知兩造於挖掘道路及變更設計之爭議業經合意解決，故原告不得再執被告前未取得系爭許可證及協調管線過程併計之停工期限，作為主張有系爭契約第二十六條第㈢項終止系爭工程事由之依據。至於依公程會上開調解建議第二項有：「...系爭工程自八十九年十二月二十八日起停工，迄自九十年十月二十六日復工...」記載，足證原告於九十年十月二十六日已經復工；九十年十月五日變更設計會議於結論②作成：「本案之道路挖掘業經關山工務段九十年十月四日（九０）三工關字第九００四七七二號函同意繳費後即刻通知復工」之紀錄，亦可認為原告已同意系爭工程之復工；原告於九十年十一月二日發函向被告申請停工等情，足證原告確有復工，否則無須再次申請停工。況原告稱施工現場埋有系爭管線、路樹及電線桿，以致影響系爭工程之施工等情，未舉證以實其說，而兩造復於九十年十一月十四日召開系爭管線協調會，相關單位亦派員會勘系爭工程現場，並於查無原告所指之系爭管線後，作成：「若於施工中，不慎挖損管線，自應由原告賠償復工原料」之結論，故兩造就系爭管線之爭議，已有協調及處理，原告不得於復工後，再藉此理由拒絕施工。至於公程會前揭調解建議事項，並無確定事實及拘束法院判斷之法律效果。
二、依據原告九十年十一月二十九日來函說明欄第二點載有：「...本公司（係指原告）將依工程契約書第廿六條第三項提出辦理」等語，故原告並無立即為終止系爭工程契約之意思表示。而被告亦於九十年十二月六日覆函原告，並於說明欄第二點註明「...倘貴公司（係指原告）執意終止契約...」等語，顯見被告並不認為原告之上開來文係有終止契約之意思表示。況是否有終止契約之原因，應限縮於原告九十年十一月廿九日來函所稱終止契約之內容（即特定於原告九十年十一月十九日來函所表示：「...本工程施工項目中無管線及路樹遷移費用，且開挖深度最深達四公尺又三十公分，無擋土設施項目，有坍陷之虞...」，而礙難復工之事項），況原告迄今尚未為合法終止系爭工程契約之意思表示。
三、被告於九十一年三月二十五日發函原告，通知其有同法第一百零一條第十一款之情形，復對原告同年四月十五日回函所提出之異議內容，於同年五月二十日覆函原告表示：無法接受原告異議之理由，並教示原告若對被告處理異議結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴等語。嗣原告因被告未於上開期限內提出申訴後，茲依同法第一百零二條第三項之規定，續向公程會表明應刊登於採購公報，並且公告原告為拒絕往來之廠商等情，並經審定後刊登，於法並無不合，被告對原告自無不法之侵權行為。且被告上開之刊登行為，僅使原告不能參加政府採購案之投標，並未妨礙其承攬民間之工程。至於原告所提國稅局八十九年度營利事業所得稅結算申報核定通知書所示內容，並不能證明其因參與政府採購案之獲利，或其薪資之支出與參與政府採購案間之關連，且原告於該結算書損益科目欄營業淨利編號三十三項「營業淨利」之申報額為「負四百三十四萬二千零九十一元」，可知原告即使得參與政府採購案，亦未必獲利。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造於八十九年間簽訂系爭工程契約；關山工務段於九十年十月四日核准被告挖掘系爭工程道路之申請，並於同月十八日核發系爭許可證；同月五日兩造召開變更系爭工程設計會議，原告同意依變更設計後之項目、數量及單價施工；同年十一月十四日兩造召開管線協調會並做成「...施工中不慎挖損管線，應由承包商負責賠償復工原料，並立即通知管線單位派員修復...」等結論；被告於九十一年三月二十五日發函通知原告於系爭工程有同法第一百零一條第十一款之情形，原告如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向被告提出異議，如未提出異議，依同法第一百零二條第三項，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報；原告對被告上開來函，於九十一年四月十五日覆函提出異議，併提出申請終止契約案；被告對原告上開異議，於同年五月二十日函覆，並於說明欄第三點註明：原告如對被告處理異議結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴；被告於同年六月二十五日以原告未於規定期限內提出申訴，茲依同法第一百零二條第三項規定函請公程會刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上；原告於同年七月十二日向公程會採購申訴審議委員會提出申訴，該申述於同月十五日送達該會，惟未繳審議費，經該審議委員會於同月十八日以工程訴字第０九一００二九六七六０號函通知被告於文到七日內補繳，該函於同月二十三日送達，被告未依限補繳，經該審議委員會於同年八月二十三日以訴九一一二四號審議判斷書，為原告之申訴不受理之審議判斷等情，有系爭工程契約書（見本院卷（下同）第十五頁至第二十八頁）、系爭許可證（第三十三頁）、變更系爭工程會議紀錄暨所附變更預算詳細表（第一六六頁、第一九五頁至第一九七頁）、被告九十年十月二十二日九０池鄉建字第八三一四號函（第三十一頁）、原告九十一年四月十五日（九一）東錦字第０三八號函（第二一五頁說明欄第二項第４點第九行至第十行）、被告九十年十二月六日（九０）池鄉建字第九五七三號函（第二０九頁說明欄第二項第三行至第四行）、系爭工程施工前管線協調會簽到簿（第三十七頁）、被告九十一年三月二十五日池鄉建字第九一０００一八四五號函（第二一一頁）、原告九十一年四月十五日（九一）東錦字第０三八號函（第二一三頁至第二一六頁）、被告九十一年五月二十日（九一）池鄉建字第三０九五號函（第二一七頁至第二一八頁）、九十一年六月二十五日（九一）池鄉建字第五一八七號函（第四十一頁至第四十二頁）、公程會採購申訴審議委員會九十一年八月二十三日訴九一一二四號審議判斷書（第八十九頁至第九０頁）影本在卷可稽，應堪信其為真實。
肆、本件經兩造同意行集中審理，並協議整理、限縮爭點為：
一、原告以：自八十九年十二月二十八日向被告申請停工後，至被告通知原告於九十年十月二十六日復工止，逾十個月之未開工期間或停工期間，及自原告於九十一年十一月二日向被告發函申請停工起，至被告於九十一年十一月二十七日覆函催促原告儘速趕工止，約一個月之未開工期間或停工期間，爰依系爭契約第二十六條第㈢項因非可歸責原告之事由，於簽訂系爭工程契約之次日起，在六個月內未能開工者，或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月仍無法復工者之約定，而主張終止系爭工程契約，有無理由？
二、若原告主張上開終止系爭工程契約為有理由時，則原告所主張依系爭工程契約書第二十六條第㈢項第一款於系爭工程簽訂契約後未能開工者，而有第⑴點至第⑹點之求償項目，而請求被告應給付原告五百四十一萬四千零七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年十二月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
三、原告以被告將伊刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上，係侵害伊權利，而主張依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告五百四十一萬四千零七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年十二月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、兩造於九十年十月五日召開系爭工程變更設計會議後，兩造同意以變更設計後之項目、數量及單價施作等情，業經原告自承：「因貴所（係指被告）於九十年十月五日召開變更設計會議協調會中，本公司（係指原告）確實同意以變更設計後之數量施作」等語，有原告九十一年四月十五日（九一）東錦字第三八號函說明欄第二項第四點第九行至第十行參照（第二一五頁、第三０二頁第十一行），復有上開會議紀錄及系爭工程變更預算詳細表影本在卷可稽（第一六六頁、第一九五頁至第一九七頁），已堪信為真實。另觀卷附上開系爭工程設計變更預算詳細表內所臚列系爭工程之原項目、量數、單價，並於變更增加前揭設計變更預算詳細表內第二十項：鋪５０ＣＭ厚碎石級配底層、第二十一項：路面修復（鋪５ＣＭ厚密級配瀝青混凝土面層）、第二十二項：熱拌塑膠反光標線之項目、數量、單價後，則工程總價金由系爭工程原價金二百一十六萬六千元，增加至變更系爭工程後之二百五十七萬九千元，有上開設計變更預算詳細表內所列單位、原定數量、變更後數量、增減數量、單價、原定合價、變更後合價、增減合價等各欄項明細比較可參（第一九五頁至第一九七頁），故兩造既合意變更系爭工程之原設計並追加項目、數量及金額，則原告即應依變更設計後之項目為施工，自屬當然。至於原告在同意系爭工程變更設計前，業已存在系爭工程未能開工或開工後無法繼續施工而停工之問題，雖未記載於系爭工程變更設計會議紀錄上，但原告既然同意依變更設計後之項目施作，並取得追加工程之報酬，已如前述，又未於上開會議結論中或於結論作成後，立即表示保留上開變更設計前，依系爭工程契約所約定因未能開工或開工後停工之效果，即應認為原告已同意接受依變更設計後之工程範圍及項目施工，而不得再援引前揭因未能開工或開工後停工所得主張終止系爭工程契約之權利，方屬合理。故原告於九十年十月五日同意變更系爭工程設計後，即不得再主張於該日前，因系爭工程契約未能開工或開工後停工而得終止契約之權利甚明。至於該日（即九十年十月五日）之後，縱有新發生於變更系爭工程契約之次日起，未能開工者，或開工後無法繼續施工而停工之事由，惟其距原告所主張九十年十二月六日終止契約生效日，並未達系爭工程契約第二十六條第㈢項所約定六個月，而得終止契約之標準，是難合終止契約之效力。故原告以：自八十九年十二月二十八日向被告申請開工後，至被告通知原告於九十年十月二十六日復工止，逾十個月之未開工期間或停工期間，及自九十一年十一月二日起，至九十一年十一月二十七日止，約一個月之未開工期間或停工期間，爰依系爭契約第二十六條第㈢項因非可歸責原告之事由，於簽訂系爭工程契約之次日起，在六個月內未能開工者，或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月仍無法復工者之約定，而主張終止系爭工程契約，並無理由。
二、按系爭契約第二十六條第㈢項第一款第⑴點至第⑹點之求償項目，須以有系爭契約第二十六條第㈢項終止系爭工程契約之理由為前提，此觀系爭工程契約書該約定條文自明，是依前所述，原告主張依系爭工程契約書第二十六條第㈢項之約定終止系爭工程契約，既無理由，已如前述，則原告為上開求償項目之請求，自屬無據。
三、按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，九十一年二月六日修正公布之政府採購法（下稱修正後同法）第一百零一條第一項第十款定有明文。又廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出申訴，或經提出申訴結果不予受理者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，修正後同法第一百零二條第一項至第三項分別定有明文。另依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，有第一百零一條第十款情形者，自刊登之次日起一年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，修正後同法第一百零三條第一項第二款亦有明文。經查：
㈠被告於九十一年三月二十五日以池鄉建字第九一０００一八四五號函（第二一一
頁）通知原告於系爭工程契約，迄未開工，經發現有政府採購法第一百零一條第十一款（應係修正後同法同條第一項第十款之誤植、下同）之情形，並於該函說明欄第一項記載：「旨揭採購自九十年十月二十六日復工以來，貴公司均未動工，致延誤履約期限，而有本法第一百零一條第十一款之情形。」、第三項記載：「貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向本所提出異議。如未提出異議，依本法第一百零二條第三項，將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報」。原告對被告上開來函，於九十一年四月十五日以（九一）東錦字第三十八號函覆（第二一三頁至第二一六頁）提出異議之內容，並同時提出申請終止契約案；被告對原告上開異議，於同年五月二十日以
（九一）池鄉建字第三０九五號函覆（第二一七頁至第二一八頁），並於說明欄第三註明：「貴公司如對本所處理異議結果不服，得於收受異議處理結果之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴」，被告因原告未於規定期限內提出申訴，於同年六月二十五日以（九一）池鄉建字第五一八七號函（第四十一頁至第四十二頁）請公程會依同法第一百零二條第三項之規定將被告刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單內，而原告於同年七月十二日向公程會採購申訴審議委員會提出申訴，該申訴於同月十五日送達該會，惟未繳審議費，經該審議委員會於同月十八日以工程訴字第０九一００二九六七六０號函通知被告於文到七日內補繳，該函於同月二十三日送達，惟被告未依限補繳，經該審議委員會於同年八月二十三日以訴九一一二四號審議判斷書（第八十九頁至第九０頁），對原告之申訴為不受理之審議判斷等情，業如前述。
㈡至於政府機構對於廠商有違法或重大違約之情形，機關應將其情形通知該廠商，
並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參與投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約對象之依據，並利建立廠商間之良性競爭之環境。故本件被告發函通知原告有修正後同法第一百零一條第一項第十款之事由，且原告於收受被告對上開事由之異議處理通知後，逾期未向公程會採購申訴審議委員會申訴，而依修正後同法第一百零二條第三項之規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，故原告所為係依修正後同法第一百零一條第一項第十款、第一百零二條第三項之規定所為之處置，核與侵權行為「不法」之構成要件未合甚明。是原告主張被告將伊刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上，係侵害伊權利，而主張依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告五百四十一萬四千零七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年十二月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。
伍、綜上所述，原告依系爭工程契約書第二十六條第㈢項第一款第⑴點至第⑹點求償項目之約定，及主張被告逕將原告刊登於政府採購公報拒絕往來廠商名單上，係侵害原告投標權利，另依侵權行為之法律關係，競合請求被告應給付五百四十一萬四千零七十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年十二月十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。中華民國九十四年四月二十二日~B臺灣臺東地方法院民事庭~B法官陳兆翔右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年四月二十三日~B法院書記官林建成