裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3455號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3455號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3585號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖販賣而持有第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案第四級毒品 硝西泮 拾包（合計驗餘淨重壹仟捌佰陸拾陸點捌捌公克）均沒收。
事實
一、甲○○前因懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院以八十五年度上更一字第七九七號判決判處應執行有期徒刑七年六月確定，於民國八十八年五月二十七日縮短刑期假釋出監（下稱第一次假釋）；其於假釋期間又於九十年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以八十九年度訴字第一四一六號判處有期徒刑八月確定，並以八十九年度易字第三二三一號判處有期徒刑二年確定，復因搶奪案件，經臺灣高等法院以九十年度上訴字第九二二號判處有期徒刑一年七月，上訴後經最高法院以九十年度台上字第四八四七號駁回上訴確定；上開三罪經法院裁定應執行有期徒刑四年確定。嗣於八十九年間經法務部撤銷第一次假釋，甲○○於八十九年十一月二十八日入監優先執行第一次假釋所餘殘刑有期徒刑三年二月又二十三日，刑期自八十九年十一月二十八日起算，至九十三年二月十九日執行完畢（於本案構成累犯）；其後再接續執行前揭有期徒刑四年，而此部分罪刑嗣於九十五年十月二十日縮短刑期假釋出監（下稱第二次假釋），惟其第二次假釋又於九十六年八月間遭撤銷，並經本院裁定減刑且定應執行刑為有期徒刑三年八月後，尚有殘刑十月又十八日現正執行中。詎甲○○不知悔改，明知硝西泮（Nitrazepam，俗稱「耐妥眠」）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，不得販賣，其於九十六年八月十日晚間十一時許（起訴書略載同年八月初），在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，某真實姓名年籍不詳自稱「林 志青 」之成年男子，將第四級毒品硝西泮之淡粉紅色藥錠分裝成十包，委託其代尋上開毒品之買主。詎甲○○與「 林志青 」竟共同基於意圖販賣第四級毒品硝西泮營利之犯意聯絡，甲○○當場表示願意為「林志青」尋找該毒品之買家，並向其收取第四級毒品硝西泮共十包（淡粉紅色藥錠共一萬粒，合計淨重一千八百六十七點零七公克）而持有之，以伺機販賣予不特定人圖利。嗣甲○○於同日某時許，將上開第四級毒品硝西泮帶至友人乙○○（檢察官另案通緝中）位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號十三樓一０一號套房住處，並將其中二包硝西泮放置在上址套房後，另將其餘八包硝西泮帶回自己位於臺北縣板橋市○○街○○○號三樓住處，放置在該住處房間衣櫥抽屜內。後於九十六年八月十三日晚間八時許，甲○○、乙○○與 褚文勇 、 黃富斌 等人在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號十三樓電梯前同為警查獲，並於同日晚間八時三十分，在乙○○上址套房內扣得上揭第四級毒品硝西泮二包；復經甲○○帶同員警於翌日凌晨一時四十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號三樓住處房間衣櫥抽屜內扣得上揭第四級毒品硝西泮八包，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。查：㈠證人乙○○於九十六年八月十四日偵查中供述時，該次偵查訊問筆錄固記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人（指乙○○）朗讀結文後具結」等語，惟遍查本案全部偵查卷宗，並未發現證人乙○○合法具結而簽立之證人結文，自難認證人乙○○上開偵查中供述業經合法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，該證人於偵查中之供述，並無證據能力。㈡證人乙○○於本院審判中經本院合法傳喚未到庭，並經本院囑託臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣桃園地方法院檢察署拘提無著，有送達證書、刑事報到單、拘票及報告書等件在卷可稽，而證人乙○○於警詢時就被告如何將扣案第四級毒品硝西泮二包放置在其套房之陳述，有查獲現場照片在卷及第四級毒品硝西泮二包扣案可資佐證，足認證人乙○○於警詢時之陳述，顯具有可信之特別情況，且其警詢之供述亦為本案犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之陳述，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承於上揭時地，自「林志青」之交付而取得扣案第四級毒品硝西泮共十包之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第四級毒品硝西泮之犯行，辯稱：第四級毒品耐妥眠是「林志青」交給伊的，他叫伊去找買家，但伊當場拒絕他，並說伊沒有認識這類的買家，「林志青」就說他要出去，先放在伊這裡，過兩天就會過來拿云云。經查：
(一)本件員警於九十六年八月十三日晚間八時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號十三樓電梯前，查獲被告甲○○、證人乙○○等人，並於同日晚間八時三十分，在證人乙○○上址套房內扣得硝西泮二包；復經被告甲○○帶同員警於翌日凌晨一時四十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○號三樓住處房間衣櫥抽屜內扣得硝西泮八包等事實，業據被告、證人乙○○於警詢時供證在卷，並有搜索扣押筆錄、查獲現場照片等件附卷可稽，復有硝西泮共十包扣案可資佐證。又上述扣案之硝西泮共十包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第四級毒品硝西泮成分（合計淨重一千八百六十七點零七公克，驗餘淨重一千八百六十六點八八公克），此有該局九十六年八月二十八日警鑑字第０九六０一二六九五０號鑑定書在卷可稽，足認員警上開在證人乙○○上址住處及被告上開住處所扣得之淡粉紅色藥錠硝西泮共十包，確屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品硝西泮，應堪認定。
(二)查被告於警詢時供稱：員警於在乙○○住處及伊住處內查獲共十包一萬粒毒品（筆錄誤繕「第三級毒品一粒眠」，下稱「毒品」）都是伊的，是一名叫林志青的男性友人於九十六年八月十日晚間約十一點，在臺北縣新莊市○○○路，託伊幫他找買主而寄放給伊；因林志青家中開藥廠，所以他生產了大量上開毒品，想要牟利，且因林志青認為伊認識很多藥頭，才會託伊幫他找買主等語。又於九十六年八月十四日偵查中供稱：林志青於查獲前四天，在臺北縣新莊市○○○路附近之郵局，將一萬粒上開毒品分十包裝在塑膠袋交給伊，他為了分散毒品所以將該毒品放在伊這裡，順便要伊幫他找買主；當時伊拿到上開毒品十包，先到乙○○住處，他利用伊不注意時，先拿了其中二包等語。復於九十七年一月二十四日偵查中供稱上開扣案毒品是一位綽號「志青」之人於九十六年八月初交給伊賣的等語。而證人乙○○於警詢時供稱：伊只看見甲○○當時有將手提包放在伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語。是依據被告甲○○、證人乙○○上開供述，及員警在被告、乙○○上址住處扣得上開毒品硝西泮共十包等情節，足認某真實姓名年籍不詳自稱「林志青」之成年男子，將扣案之第四級毒品硝西泮分裝成十包，於九十六年八月十日晚間十一時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，委託被告代尋上開毒品之買家，被告並當場由「林志青」交付而取得持有上開毒品硝西泮共十包後，即於同日某時許，將上開硝西泮帶至證人乙○○位上址套房住處，並將其中二包硝西泮放置在上址套房，另將其餘八包硝西泮帶回臺北縣板橋市○○街○○○號三樓住處衣櫥抽屜內放置等事實，應堪以認定。
(三)又徵之被告上開警詢時業已明確供承係因林志青家中開藥廠，所以他生產了大量上開毒品，想要牟利，因林志青認為伊認識很多藥頭，才會託伊幫他找買主等語；且被告於警詢及同日偵查中均未曾供述其取得持有上開毒品時，有當場表示拒絕林志青委託其代尋上開毒品買家之情，況被告當時若確有拒絕林志青之委託，何以林志青仍願將上開價值不斐而多達一萬粒之硝西泮交予被告持有，又何以被告竟不顧持有大量毒品將遭警方查緝之風險，而仍由林志青交付而取得上開毒品後，其復將上開毒品帶至乙○○之住處，再將部分毒品帶回自己住處放置，堪認被告於九十六年八月十日晚間十一時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，「林志青」委託其代尋上開毒品硝西泮之買受人時，被告應係表示願意為「林志青」尋找上開毒品之買家，並向其收取而持有第四級毒品硝西泮共十包，以伺機販賣予不特定人圖利。是被告事後於本院審理中辯稱 林志清 委託伊去找上開毒品買家時，伊當場拒絕他云云，應係卸責之詞，且與常情相悖，委無足採。
(四)復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院九十二年台上字六七號判決採同一意旨）。是行為人若基於販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，雖不構成販賣毒品罪，然仍應成立意圖販賣而持有毒品罪。本件警方並未查獲被告所指委託其販賣上開毒品之「林志青」，且被告為警查獲當時亦無積極證據足認「林志青」起初取得扣案毒品硝西泮之際，即有營利之意圖而涉有販賣毒品硝西泮之犯行，是本件自難遽認被告或「林志清」持有上開扣案毒品之行為，涉有毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品硝西泮之犯行。
(五)再查，以一般施用第四級毒品硝西泮者而言，上開扣案之第四級毒品硝西泮數量達一萬粒，淨重達一千八百六十七點零七公克，衡情顯超逾一般個人或少數人短期之施用量；且被告取得上開毒品時業經分裝成十包，再參以被告供承上開扣案毒品係林志青委託其代尋毒品買家等語。俱徵被告係為「林志青」尋找扣案毒品之買家，向林志青收取而持有扣案之第四級毒品硝西泮共十包，以伺機販賣予不特定人圖利，至為明確。
(六)綜上所述，被告上開辯解，尚非足採。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。被告與自稱「林志青」之成年男子，就上開意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。查被告先於九十六年八月十四日偵查中供稱：伊拿到上開毒品十包，先到乙○○住處，他利用伊不注意時，先拿了其中二包等語，嗣於九十七年一月二十四日偵查中則改稱：伊當時告訴乙○○說上開毒品是「志青」要賣的，乙○○就自己拿了二包說要去賣賣看等語，再於本院審理中供稱伊並沒有將上開毒品交給乙○○，是乙○○自己偷走上開毒品中的二包等語，而證人乙○○於警詢時則供稱：伊當時只看見甲○○有將手提包放在伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語，業如前述，足認被告上開供述前後不一，復與證人乙○○供述情節不合，則被告甲○○於九十七年一月二十四日偵查中供述伊當時告訴乙○○說上開毒品是「志青」要賣的，乙○○就自己拿了二包說要去賣賣看等情之真實性，已非無疑；此外，並無其他積極證據足以佐證被告另有委託乙○○代為販賣上開毒品，尚難以遽認證人乙○○與被告之間，就本件意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，有何犯意聯絡或行為之分擔，是公訴意旨認被告與乙○○之間，就本件意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，成立共同正犯一節，尚嫌無據。
(二)按刑法第四十七條累犯之規定，以曾受徒刑之執行完畢為其要件，包括單一罪刑及數罪併罰所定執行刑之執行，如所犯數罪不合併罰要件，而依判決確定先後，獨立接續執行，其再犯之罪是否成立累犯，應與前所犯各獨立罪名之執行完畢日期分別計算定之；然依刑法第七十九條之一第一項、第三項規定，二以上徒刑併執行者，其報請許可假釋之最低應執行期間及假釋期間（殘餘刑期），均合併計算，致該合併執行之刑無從割裂，關於累犯之認定，僅得以合併計算之假釋期間期滿或殘刑執行完畢日期計之。倘受刑人係經撤銷假釋執行殘刑後，始接續執行再犯之他刑，如將其殘餘刑期與再犯案件之刑期合併計算執行期間，將使殘刑部分不能完全執行，反有二度受假釋之不合理現象。有鑒於此，乃增訂刑法第七十九條之一第五項規定，以求其平（參照其立法理由，載於立法院公報第八十六卷，第四十八期，院會紀錄，第一０六頁）。是依刑法第七十九條之一第五項規定，假釋經撤銷後之殘刑與再犯之他刑並無同條第一項、第三項合併計算報請許可假釋及假釋期間規定之適用，其執行期間遇有累進處遇者，依行刑累進處遇條例施行細則第十四條第二項規定，亦不適用該條例合併計算刑期定責任分數之規定，自不生合併執行之刑（殘刑與再犯之他刑）無從割裂之情況。此際，其假釋經撤銷後之殘刑一經執行完畢，無待接續執行之他刑全數執行，殘刑部分即屬執行完畢（按最高法院九十七年度台非字第一號判決：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。本件依卷內資料，被告所犯附表編號一至十所示各罪之刑，原合計刑期為五年六月，自八十八年九月二十二日起算，執行至九十一年七月九日假釋出獄，嗣於假釋中因違反規定，情節重大，經法務部撤銷其假釋，自九十四年二月一日起執行殘餘刑期二年五月三十日，原應執行至九十六年七月三十日屆滿，惟依行刑累進處遇條例規定，縮短刑期七十日後，執行至九十六年五月二十一日，已縮刑期滿執行完畢，自九十六年五月二十二日起接續執行他刑，‧‧‧。依據刑法第七十九條之一第五項規定，並參照上開卷證資料觀之，附表編號一至十所示各罪之殘餘刑期，於九十六年五月二十一日，即中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行之前，業已縮刑期滿，執行完畢」，可資參照）。故本件被告甲○○如事實欄所載其第一次假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑三年二月又二十三日，已於九十三年二月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林第二監獄報請假釋、撤銷假釋報告表各影本一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
(三)本院審酌被告意圖販售而持有第四級毒品以營利，危害他人身心健康，並助長社會不良風氣，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、國中肄業之智識程度（見警詢筆錄），暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第七二七號、九十六年度台上字第七二八號、九十六年度台上字第八九號判決均採同一見解）
(二)本件扣案之第四級毒品硝西泮十包（合計淨重一千八百六十七點零七公克，驗餘淨重一千八百六十六點八八公克），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；至取樣之硝西泮部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。另包裝上開硝西泮之塑膠袋十只，雖係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、逸散，並便於攜帶，為供被告犯意圖販賣而持有第四級毒品罪所用之物，但據被告供稱上開扣案第四級毒品硝西泮係共犯「林志青」所有之物，復無其他證據證明上開扣案毒品及其含包裝塑膠袋，係被告所有之物，是就上開毒品之包裝塑膠袋，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十三庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳春銘中華民國97年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。