裁判字號：臺灣高等法院100年建上易字第33號民事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決100年度建上易字第33號上訴人九禾多元化股份有限公司（原名稱為：九禾股份有
限公司）法定代理人 林建宏 訴訟代理人 徐家福 律師被上訴人中界實業股份有限公司法定代理人 詹慶賴 訴訟代理人 朱俊穎 律師複代理人 莊植焜 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月25日臺灣臺北地方法院99年度建字第187號第一審判決提起上訴，經本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）98年3月26日簽訂合
約（下稱系爭合約），由上訴人將其向業主中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）承攬「中華郵政三重蘆洲郵局改建空調設備工程」之一部即其中「改建風管工程」部分（下稱系爭工程），交予伊承攬施作，約定總價新臺幣（下同）136萬元（未稅），並依工程進度及實際完成數量經上訴人及業主審核合格同意查驗計價後，依實作數量米數及其他另料比例估算計價，給付已完成90%折付款（以45天期票支付），尾款則於中華郵政公司驗收合格次日起15日內結算付清（以30天期票支付）。工程進行期間，上訴人另委請伊製作消音箱，並承諾由其提供材料，惟上訴人未依約提供消音箱、保溫用強力膠，並將原約定之帆布管改為防火材質，將吊架由鍍鋅材質改為不銹鋼材質，致伊支出購買消音箱、保溫用強力膠、防火帆布管及更換吊架所需費用合計19萬2,623元（金額依序為11萬5,920元、3萬1,973元、1萬8,480元、2萬6,250元，下合稱追加部分），依承攬契約關係，上訴人應如數給付。伊已依約於99年1月9日全部完工，詎上訴人僅給付工程款95萬1,000元（含稅），其餘工程款47萬7,000元（含稅）（其計算式為：1,360,000元×1.05-951,000元=477,000元）及系爭追加部分工程款19萬2,623元，則拒不給付等情，爰依系爭合約第11條第1款之約定及民法第490條規定，求為判命上訴人給付66萬9,623元（其計算式為：477,000元+192,623元=669,623元）並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭工程尚未經伊及業主審核合格同意查驗計價，被上訴人請領工程款及追加費用之條件並未成就。伊於締約前，即交付施工大樣圖，關於連工帶料之範圍，被上訴人知之甚詳，故消音箱、保溫用強力膠、防火帆布管等費用均應由被上訴人負擔，被上訴人請求給付該等費用，自屬無據；又使用不銹鋼材質之吊架，乃伊與中華郵政公司間合約之要求，依系爭合約第6條第1款約定，被上訴人既應遵守，無由請求更換吊架之費用；況兩造未依系爭合約第7條約定進行追加協議，不得單憑被上訴人所提單據即認有追加之合意。又締約後，被上訴人常以無資力購買材料為由，要求伊代購，又以其他工地趕工為由，而未依約施工，伊為使工程順利進行，乃支出27萬5,280元代購材料，另花費15萬0,137元代被上訴人施作防火內門開孔安裝、檢修門安裝、風量測試、平衡調度、消音與音頻測試調整、品質與技術及勞工安全管理指導等工作，並代被上訴人支付消音箱吊搬費用3萬0,975元，上開費用應由被上訴人全數償還；嗣中華郵政公司驗收時，發現系爭工程諸多缺失，經伊催告被上訴人改善而未改善，伊祇得自行僱工修補瑕疵，因而支出24萬7,273元，被上訴人應負瑕疵擔保責任；又因被上訴人拒絕修補瑕疵，致伊遭中華郵政公司以逾期完工為由而罰款，至99年10月8日為止，已遭罰款259萬4,700元，按伊與業主間合約總價（1,395萬元）與系爭合約總價（136萬元）之比例計算，被上訴人應負擔37萬1,042元之逾期罰款，以上合計伊得向被上訴人請求給付107萬4,707元（其計算式為：275,280元+150,137元+30,975元+247,273元+371,042元=1,074,707元），爰據以主張抵銷，則被上訴人對伊已無債權可資請求等語，資為抗辯。
上訴人在原審提起反訴主張：被上訴人應給付伊107萬4,707元
，已如前述，扣抵伊應給付被上訴人之工程款40萬9,000元（其計算式為：工程總價1,360,000元-已付工程款951,000元=409,000元）後，被上訴人尚應給付伊66萬5,707元（其計算式為：1,074,707元-409,000元=665,707元）等情，爰依民法第173條、第176條、第177條、第179條、第493條規定及系爭合約第9條、第10條約定，求為判命被上訴人給付66萬5,707元並加付法定遲延利息之判決（見原審卷302、333頁）。
被上訴人則以：上訴人支出之費用，非屬伊承攬施作之範圍，伊亦無負擔之理由，上訴人自不得請求伊給付或返還；上訴人所稱之瑕疵，僅4F、5F空調箱外氣風管之帆布接頭間距調整、及3F至5F風管吊架防震墊未施作部分，與系爭合約有關，且係因上訴人遲不告知所欲調整之間距，及未提供防震墊所致，伊並無可歸責事由；又伊已於99年1月9日完成系爭工程，上訴人因遲延完工而遭業主罰款，非伊遲延所致，上訴人要求伊負擔逾期罰款，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審判決上訴人應給付被上訴人60萬2,661元本息，而駁回被
上訴人其餘之訴；並駁回上訴人之反訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於⑴命上訴人給付60萬2,661元本息部分；及⑵駁回上訴人後開第㈢項反訴部分均廢棄。㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人66萬5,707元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
經查兩造於98年3月26日簽訂系爭合約，由上訴人將其向中華
郵政公司承攬之其中系爭工程，交由被上訴人承攬施作，雙方約定總價為136萬元（未稅）；中華郵政公司已就其發包予上訴人承攬之工程進行驗收，但尚未全部驗收合格；而上訴人迄僅給付被上訴人工程款95萬1,000元（含稅），尚餘工程款47萬7,000元（含稅）（其計算式為：1,360,000元×1.05-951,000元=477,000元）未付之事實，有系爭合約為證（見原審促字卷2至5頁），並經中華郵政公司查復原審屬實，有該公司99年12月24日產字第0990172119號函可按（見原審建字卷269頁），且為兩造所不爭執（見本院卷75頁），自堪信為真實。
次查，被上訴人主張系爭工程進行期間，上訴人另委請被上訴
人製作消音箱，並將原約定之帆布管改為防火材質，將吊架由鍍鋅材質改為不銹鋼材質，伊為購買消音箱、保溫用強力膠、防火帆布管及更換吊架，支出追加部分費用合計19萬2,623元（含稅）（金額依序為11萬5,920元、3萬1,973元、1萬8,480元、2萬6,250元）等情，業據其提出報價單、出貨單、應收帳款明細表、請款單、支票、支付貨款明細、業務聯絡函、電子郵件為證（見原審建字卷251至253、281至285頁）。雖上訴人否認其應負擔上開費用，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠關於消音箱及保溫用強力膠部分：
⒈兩造間系爭合約，僅於第7條設有連工帶料之約定即：「
依照第6條第1項規定，風管鍍鋅鐵及製作風管所需配件法蘭導風片，連工帶料施工…」（見原審促字卷第2頁）；而依系爭合約附件報價單所載各項品名，雖有部分記載「工資及材料」，但已註明「未含保溫材料」，且下方附註亦載明：「由貴公司（指上訴人）供應材料包括保溫材、消音材、送回風口、氣罩、百葉、軟管及消音箱」（見原審促字卷第5頁）。足見就被上訴人承攬施作之保溫材及消音箱、消音材部分，兩造約定應由上訴人提供材料，上訴人支付予被上訴人之報酬僅為安裝工資。
⒉被上訴人主張其為購買系爭工程所需安裝之消音箱、及保
溫用強力膠，依序支出費用11萬5,920元、3萬1,973元等情，業據其提出詢價單、應收帳款明細表、支付貨款明細為證（見原審建字卷249、252、253、282頁）。其中消音箱部分，依系爭合約附件報價單附註之約定，乃應由上訴人提供之材料；而保溫用強力膠則為製作消音箱必須之黏著劑，業據上訴人陳述：「消音箱主體有3部分：鍍鋅鐵皮消音外殼，外包覆保溫棉，內貼消音棉」、「保溫用強力膠是黏著用」等語（見原審建字卷217頁），且為被上訴人所不爭執，是保溫用強力膠應屬系爭合約報價單附註所稱之消音材或保溫材，亦應由上訴人提供材料，是被上訴人自得請求上訴人負擔上開兩項材料之費用。上訴人抗辯該等材料係屬被上訴人連工帶料施作之範圍云云，殊不足取。又被上訴人請求之上開消音箱費用，係按數量46個、單價2,400元計算含稅金額（其計算式為：2,400元×46個×1.05=115,4920元）（見原審建字卷218、243、246頁）。即上訴人亦自認依圖面計算數量46個相差不遠，2,400元為合理單價等語（見原審建字卷218頁）；而其請求之保溫用強力膠費用，則係以上訴人提供之保溫棉，按每平方公尺需使用0.3公斤計算費用（見原審建字卷218頁），上訴人未能具體指出該數量及費用之計算有何不合理之處，僅空言抗辯不清楚原告（即被上訴人）桶子的容量、比重，對於保溫用強力膠的數量、單價無從表示意見云云（見原審建字卷218頁），難予憑取。是被上訴人本於承攬契約關係，請求上訴人給付消音箱費用11萬5,920元、及保溫用強力膠費用3萬1,973元，應屬有據。
㈡關於更換防火帆布管及吊架費用部分：
⒈上訴人亦不否認其確有要求被上訴人將帆布管改為防火材
質，並將吊架由鍍鋅材質改為不銹鋼材質。雖抗辯：被上訴人依系爭合約第6條第1項之約定，應依設計圖樣及規範與說明書施工，而依施工大樣圖（見原審建字卷56至60頁）、系爭合約附件報價單（見原審促字卷第5頁）及計價單（見原審建字卷274頁）之記載，被上訴人負有施作防火帆布管及不銹鋼材質吊架之義務，自應負擔該部分費用云云。惟查，施工大樣圖內雖有「防火帆布接頭雙邊須與鍍鋅鐵皮一體成型」等文字（見原審建字卷56頁），但被上訴人否認上訴人曾將該圖面交付予被上訴人（見原審建字卷94頁背面），而上訴人就此事實亦未能舉證以實其說，已難執該圖面遽認為系爭合約約定之內容。又系爭合約附件報價單第4項僅記載「防震帆布管製裝工資及材料」，並未約定防火材質；而上訴人提出其與業主中華郵政公司間之計價單，雖有不銹鋼材質吊架之記載，惟此乃上訴人與中華郵政公司間之約定，上訴人既未證明其已將該事項告知被上訴人，並經兩造約定成為系爭合約之內容，尚不得以之拘束被上訴人，自難據為有利上訴人之認定。再經參諸兩造於98年7月8日簽立「蘆洲郵局風管工程洽議紀錄」內載：「鍍鋅螺旋管圓型防震管用防火材質帆布」（見原審建字卷112頁），足見被上訴人主張上訴人係因中華郵政公司要求，事後指示被上訴人改用防火材質帆布管等情，應屬真實，是該更換防火帆布管之費用，即非屬系爭合約原約定連工帶料之範圍，自不應由被上訴人負擔。且依上開洽議紀錄記載：「鍍鋅螺旋管吊桿改用SUS304（即不銹鋼材質）（九禾供料）」、「全部風管及機器吊桿改用SUS304（九禾供料）」等語，亦見上訴人承諾提供不銹鋼材質之吊架，以供被上訴人施作更換，則上訴人亦應負擔該更換吊架之費用。
⒉被上訴人主張其依上訴人之要求，製作並安裝22只防火帆
布管，以材料費625元、製作費175元計算（均未含稅），因而支出1萬8,480元〔其計算式為：（625元+175元）×22只×1.05=18,480元〕，另按每層樓計算更換吊架計算，約10個工作天，又支出2萬6,250元（其計算式為：2,500元×10×1.05=26,250元）等情（見原審建字卷218頁），並提出風管製配圖、出貨單、請款單及支票等件為證（見原審建字卷246、251、281頁）。上訴人就上開更換吊架之費用無意見（見原審建字卷218頁）；雖抗辯：帆布管之數量待核對，且單價應不到800元云云，然未再為其他說明，自難憑取。應認被上訴人此部分之主張為可取。⒊就防火帆布管及吊架更換部分，固屬原契約以外之追加，
惟兩造已於98年7月8日簽立「蘆洲郵局風管工程洽議紀錄」，約定上開事項，即已依系爭合約第7條約定進行協議，自應依該協議內容履行。上訴人抗辯兩造未依系爭合約第7條約定進行追加協議，不得請求追加部分費用云云，自非可取。是被上訴人本於承攬契約關係，請求上訴人給付防火帆布管費用1萬8,480元、及更換吊架費用2萬6,250元，亦屬有據。
承上所述，上訴人積欠被上訴人系爭工程款及追加部分工程款
之金額合計為66萬9,623元（其計算式為：477,000元+192,623元=669,623元）。前述追加部分，或屬上訴人依系爭合約所應提供之材料，或屬經兩造協議之追加事項，自應適用系爭合約所約定之付款條件。經查，兩造間系爭合約第11條明白約定：
「⒈依工程進度吊裝完成，每月報請業主同意估算計價，依現場進度實際完成數量經甲方（指上訴人）及業主（郵局人員）審核合格同意查驗計價後，依實作數量米數及其他另料比例估算計價，以本合約所附之項目報價單比例核算後，給付已完成90%折付款。為45天期票。⒉尾款保留款於工程全部完竣，風量平衡調整測試完成後，經業主驗收合格後次日起15日結算付清，付款為期票30天」（見原審促字卷第3頁），足見上訴人施作工程完工後，經業主驗收合格前，被上訴人僅得請求上訴人給付90%之工程款，其餘10%之尾款須待業主驗收合格後，始得請求上訴人給付。至中華郵政公司已否支付上訴人工程款？或已支付之比例若干？乃上訴人與中華郵政公司間契約履行之問題，尚與兩造間約定付款之條件無涉。又上訴人就其向中華郵政公司承攬之工程，已於99年1月15日申報竣工，後經辦理7次初驗，仍有部分驗收缺失未能改善完妥，初驗並未合格，故尚未進行正式驗收，亦即工程並未全部驗收合格等情，業經原審函請中華郵政公司查復屬實，有該公司99年12月24日產字第0990172119號函可按（見原審建字卷269頁）。是依上開約定，被上訴人自得請求上訴人給付系爭工程款及追加部分工程款之90%。上訴人執系爭工程尚未經業主驗收合格，且伊僅獲中華郵政公司給付79%工程款等節，抗辯被上訴人請求付款條件未成就云云，殊不足取。準此，被上訴人請求上訴人給付工程款60萬2,661元（其計算式為：669,623元×90%=602,661元）並加付法定遲延利息部分（超過部分未據被上訴人聲明不服），應屬有據。
雖上訴人提出下列各項事由，抗辯被上訴人對伊負有107萬4,707元之債務，伊得據以主張抵銷云云。惟查：
㈠關於購買材料275,280元部分：
⒈上訴人抗辯其為系爭工程購買伸縮軟管束環及吊件，支出
1萬2,180元；又因鍍鋅鐵皮風管改為鋁箔伸縮保溫軟管，增加購買軟管480M支出12萬0,967元等情（見原審建字卷
304、305頁），固據其提出統一發票、單價分析表及圖面為證（見原審建字卷308、316頁及本院卷105至107頁）。
惟查，上開統一發票金額與其主張金額已有部分不符。再經參諸系爭合約附件之報價單項次13記載：「ABS出風口及軟管安裝工資」、及其下方附註應由上訴人供應軟管等材料（見原審促字卷第5頁），足見被上訴人僅負責出風口及軟管之安裝，軟管材料應由上訴人提供，而軟管束環及吊件等均屬軟管之配件，自亦屬上訴人應提供之材料。雖上訴人另抗辯系爭合約約定軟管長度僅70公尺，被上訴人卻施作550公尺，致軟管之長度及成本增加，應由被上訴人負擔增加之軟管費用云云。惟查，系爭合約及其附件報價單內，並未約定鐵皮風管及軟管之長度，上訴人提出其與中華郵政公司間之單價分析表（見本院卷105頁），不能據為兩造間系爭合約之依據；而上訴人就其提出之圖面（見本院卷106、107頁），亦不能證明為兩造間系爭合約內容之一部，自難遽認系爭合約約定應由被上訴人負擔軟管材料之長度僅以70公尺為限。是上訴人抗辯被上訴人應負擔此部分費用，即乏所據。
⒉上訴人抗辯其為系爭工程購買風量調節風門（含所有支管
分風門）支出2萬8,009元、購買水平或立式熔絲熔斷型防火風門（附加不銹鋼彈簧36"×16"）支出4,428元（稅外加）、購買水平或立式熔絲熔斷型防火風門支出1萬1,000元（稅外加）、購買水平或立式熔絲熔斷型防火風門（附加不銹鋼彈簧12"×10"）支出3,285元（稅外加），被上訴人依施工大樣圖應提供上開材料云云，固據其提出統一發票及施工大樣圖為證（見原審建字卷309、310、58頁）。然施工大樣圖難認係兩造間系爭合約之約定，已如前述。再觀諸上訴人所提出施工大樣圖內註記：「裝有風量開關及防火風門處均須裝置檢修風門」（見原審建字卷58頁），可知風量開關、防火風門、檢修風門均為不同之施作項目。而依系爭合約附件報價單之記載，被上訴人僅就「方型風量調整開關製作安裝工料6"×6"」、「方型風量調整開關製作安裝工料12"×8"」、「方型風量調整開關製作安裝工料14"×10"」提出報價（見原審促字卷第5頁項次15至17），並經上訴人接受，自難逕依上開施工大樣圖即令被上訴人負擔估價項目以外之材料費用。況兩造嗣於98年7月8日業已協議「防火風門檢修口由九禾供料」，有前述洽議紀錄可按（見原審建字卷112頁項次9），益見上開材料已經兩造合意由上訴人負擔費用。是上訴人抗辯應由被上訴人負擔此部分費用云云，亦非可取。
⒊上訴人抗辯其為系爭工程處理穿牆洞孔之防火填塞，支出
費用2萬5,000元等情，固據其提出支出證明單為證（見原審建字卷311頁）。惟觀諸系爭合約第6條第5款約定：「所有風管及其附件均應…配合現場預留孔洞與水電消防配合施作」（見原審促字卷第2頁），足見穿牆洞孔係由上訴人事先預留，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷114頁）；且通過該洞孔者非僅風管而已，水電消防等管線亦在其列，苟兩造間並無特別約定，自難逕認被上訴人應負責處理該穿牆洞孔之防火填塞。是上訴人空言抗辯該防火填塞之費用應由被上訴人負擔云云，自不足取。
⒋上訴人抗辯其為系爭工程購買法蘭、吊架、支撐、螺絲等
（SUS304）風管配件支出63,458元；另購買風管帆布接頭等及五金雜項另料支出6,915元等情，固據其提出出貨證明書及統一發票為證（見原審建字卷312至315頁）。惟依前述，兩造於98年7月8日已就系爭風管配件改用不銹鋼材質（SUS304）部分，協議應由上訴人供料，此有上開洽議紀錄可按（見原審建字卷112頁），上訴人要求被上訴人負擔此部分費用，即乏所據。至上訴人抗辯風管帆布接頭等及五金雜項另料部分，其用途內容為何，未據其陳明，依其所提發票之品名，亦無法查悉其用途，上訴人空言抗辯此部分費用應由被上訴人負擔云云，亦非可取。
⒌依前所述，上訴人購買上開材料，非屬被上訴人依約應施
作之項目或應負擔費用之範圍，自難認上訴人係為被上訴人處理事務，被上訴人亦未因而受有不當得利，是上訴人依民法第173條、第176條、第177條及第179條之規定，請求被上訴人返還該部分費用27萬5,280元，並據為抵銷抗辯，即非有據。
㈡關於支付未完成工項工料費用15萬0,137元部分：
⒈上訴人抗辯其代被上訴人施作防火風門開孔安裝支出1萬9
,000元，及支付檢修門安裝之工料費用4萬4,079元等情，固據其提出收據及統一發票為證（見原審建字卷317至318頁）。惟依上開收據記載，係支付蘆洲郵局磁磚維修費，尚與被上訴人主張之項目無涉，自難憑取。而依系爭合約附件之報價單，被上訴人僅須負責「方型風量調整開關製作安裝工料6"×6"」、「方型風量調整開關製作安裝工料12"×8"」、「方型風量調整開關製作安裝工料14"×10"」，已如前述，防火風門及檢修風門均非被上訴人依約應施作之項目，是上訴人抗辯被上訴人未完成該工項之施作，應償還工料費用云云，自非可取。
⒉上訴人抗辯其代被上訴人支付「品質、技術、勞工安全管
理指導及保險費」1萬5,000元云云，未據提出支付之證明，且遍觀系爭合約，亦查無應由被上訴人支付此項費用之約定，是上訴人請求被上訴人償還此部分費用，自不足取。
⒊上訴人抗辯其為被上訴人支付風量測試與平衡調整費用2
萬1,000元、清潔工資2,310元、及消音與音頻測試調整費用4萬8,748元云云，僅據其提出統一發票2紙為證（見原審建字卷319、320頁），其中「消音與音頻測試調整費」部分，未據提出支付憑證；而另紙金額2萬1,000元發票之品名為「風管材料」，亦與上訴人所辯「風量測試與平衡調整費用」無涉，已難憑取。至上訴人抗辯支付清潔工資2,310元部分，雖據其提出同額發票，惟該發票日期為98年3月10日（見原審建字卷320頁），早在兩造簽訂系爭合約之前，自非係為系爭工程所支付。是上訴人請求被上訴人償還此部分費用，亦不足取。
⒋依前所述，上開工料費用，非為被上訴人承攬系爭工程所
應負擔，上訴人非為被上訴人處理事務，被上訴人亦未受有不當得利，是上訴人依民法第173條、第176條、第177條及第179條之規定，請求被上訴人返還該部分費用15萬0,137元，並據為抵銷抗辯，亦有未合。
㈢關於支付消音箱吊搬費3萬0,975元部分：
上訴人抗辯消音箱運抵工地現場時，被上訴人拒絕在場受領及搬運，因而由其代為支付消音箱之吊搬費用共計3萬0,975元云云，固據其提出通知函及統一發票為證（見原審建字卷
208、321、322頁）。惟查，上訴人依系爭合約附件報價單之約定，應負責提供消音箱予被上訴人安裝，已如前述，則關於受領及將消音箱吊搬至施工現場之費用，自應由上訴人負擔。上訴人就此主張係為被上訴人處理事務，及被上訴人因而受有不當得利云云，殊難謂合。是上訴人依民法第173條、第176條、第177條及第179條之規定，請求被上訴人償還消音箱吊搬費30,975元，並據為抵銷抗辯，自非可取。
㈣關於僱工修補瑕疵支出24萬7,273元部分：
上訴人抗辯被上訴人施作之系爭工程，嗣經中華郵政公司驗收時，發現有諸多缺失，經伊催告被上訴人改善而未改善，伊祇得自行僱工修補瑕疵，因而支出24萬7,273元【包括：
⑴4、5樓帆布接頭修改1萬6,000元、⑵防震部分（橡皮墊及彈簧避震）12萬9,168元、⑶防震部分工資5萬4,000元、⑷被上訴人施工破壞天花板修繕6,000元、⑸風管穿牆打洞修補及防火材料填塞4萬2,105元】等情（見原審建字卷305頁），固據其提出統一發票、收據、現場照片為證（見原審建字卷323至331頁）。惟就其中⑷部分，業據被上訴人否認曾於施工過程中破壞天花板（見本院卷122頁）；徵諸正常施工程序，被上訴人施作風管工程時，天花板之輕鋼架及板材尚未安裝，應無可能發生施工破壞天花板之情事，而上訴人就此未能舉證以實其說，其請求被上訴人賠償此部分損害，即非可取。另就⑸部分，該穿牆洞孔係由上訴人事先預留，防火填塞亦應由上訴人負責處理，已如前述，則上訴人就該部分指為被上訴人施工之瑕疵，自不足取。又就⑵部分，上訴人雖曾催告被上訴人將風管吊架改為防震墊架，有存證信函可按（見原審建字卷179頁），惟依兩造間98年7月8日洽議紀錄約定：「方型管吊架3、4、5樓機房內部用防震（九禾供料）」（見原審建字卷112頁），則上訴人就上開⑵部分之防震材料費用，自不得請求被上訴人給付。另就⑶部分，依上訴人所提出收據之記載，顯與防震工資無關，其執此請求被上訴人賠償，亦有未合。而上訴人就⑴部分，僅提出98年4月3日開立品名為「帆布」之統一發票為證（見原審建字卷323頁），惟依該發票之日期，顯然早於上訴人首次催告之日期即98年7月7日，有上開存證信函可稽（見原審建字卷99、100頁），自難認係因修補系爭工程瑕疵所支付。準此，上訴人抗辯之上開各項瑕疵，或不能證明與被上訴人施工瑕疵有關，或非屬被上訴人之責任，則上訴人依系爭合約第9條約定及民法第493條規定，請求被上訴人賠償24萬7,273元，並據為抵銷抗辯，即不足取。
㈤關於逾期罰款37萬1,042元部分：
上訴人雖抗辯因被上訴人拒絕修補瑕疵，致其遭業主中華郵政公司以逾期完工為由，予以罰款，按其與業主間合約總價（1,395萬元）與系爭合約總價（136萬元）之比例計算，被上訴人應負擔37萬1,042元之逾期罰款（嗣又改稱被上訴人應負擔罰款38萬3,054元─見本院卷103頁）云云。惟查，上訴人向中華郵政公司承攬之工程，於99年1月15日竣工，計逾契約規定工期5日，其後辦理9次初驗，仍有缺失尚未改善完妥，未能驗合格，加計逾期竣工天數，逾期罰款金額已達總價20%計267萬8,698元之契約所定罰款上限，固有中華郵政公司100年1月18日產字第1000007428號函可按（見本院卷110頁）。然依中華郵政公司各次初驗缺失項目明細表所載，其缺失項目多達20餘項（見原審建字卷65、66、68、70、
71、73、74、76、77、79、80、81、297頁），其中與被上訴人施作範圍有關者，僅有「3F-5F風管吊架之防震墊部分未施作」、「廁所之螺旋風管未依圖說施作保溫」、「1F兩側地下室通風設備穿樓板之縫隙未填塞」等項（見原審建字卷65、66、187、296頁），而該等項目或非屬被上訴人應負責之事項，或係因上訴人未依約提供材料而未改善，已如前述，則被上訴人就上訴人遭逾期罰款乙事，難認具有可歸責之事由。是上訴人請求被上訴人負擔逾期罰款37萬1,042元或38萬3,054元，亦屬無據。
末查，上訴人抗辯被上訴人對其負有前述合計107萬4,707元之
債務，得與被上訴人之系爭工程款債權抵銷云云，既非可取，已如前述。則上訴人主張以之與系爭工程款抵銷後仍有餘額，另提起反訴請求被上訴人給付該餘額66萬5,707元及法定遲延利息，自屬無據。
綜上所述，被上訴人本於系爭合約第11條第1款約定及民法第
490條規定，請求上訴人給付60萬2,661元及自追加聲明狀繕本送達之翌日即99年7月6日（見原審建字卷216頁背面）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。上訴人另本於民法第173條、第176條、第177條、第179條、第493條規定及系爭合約第9條、第10條約定，反訴請求被上訴人給付66萬5,707元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，則屬不應准許。從而原審就上開二部分所為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月22日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月23日
書記官常淑慧