裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國108年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第15號上訴人即被告 張展銘 選任辯護人 陳依伶 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第915號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第9238、10251號、106年度毒偵字第3510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（起訴書誤載為「販賣第二級毒品甲基安非他命」）之犯意，於民國106年10月20日上午10時8分許，在址設屏東縣○○市○○路○○○號之衛生福利部屏東醫院，將價值新臺幣（下同）500元之海洛因1包交付予 鄒銘揚 ，並自鄒銘揚取得500元之價金，而完成毒品交易。
二、其同前販賣海洛因之犯意，復於106年10月12日上午7時50分許、上午8時26分許、上午8時59分許，持其所有如附表一所示之門號0000000000號行動電話1支，與 熊志忠 所持用之門號0000000000號行動電話、門號00-0000000號公共電話通話，在電話中聯絡交易海洛因事宜後，於同日之某時，在屏東縣○○鄉○○路之小西施檳榔攤旁，將價值400元之海洛因1包交付予熊志忠，並自熊志忠取得400元之價金，而完成毒品交易。
三、嗣警方依法對甲○○所持用附表一所示門號0000000000號行動電話1支執行通訊監察及跟監，發覺甲○○涉犯上開販賣海洛因情事，遂於106年11月2日上午8時2分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至甲○○前揭住處執行搜索，扣得其所有如附表一所示門號0000000000號行動電話1支，並循線查悉上情。
四、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、原審被告 林其言 於原審判決有罪後，其未上訴已確定；被告甲○○施用第一級毒品部分，被告於上訴後撤回此部分上訴而確定，有撤回上訴聲請書在卷可稽(本院卷第49頁)，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人鄒銘揚於偵訊、證人熊志忠於警詢、偵訊之證述相符，並有原審106年度聲監字第537號通訊監察書1份、公共電話查詢資料1份、被告持用如附表一所示之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份、拘票1份、原審106年度聲搜字第1105號搜索票2份、搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、跟監蒐證照片2張在卷可稽，復有附表一所示之門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。
㈡按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更是重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況乎海洛因之價格不貲、物稀價昂，且販賣海洛因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，故衡諸經驗法則及上開說明，被告為上開犯行時，與毒品買受人鄒銘揚、熊志忠並未存有親密情誼關係，其甘冒為警查緝及販賣第一級毒品罪之重罪，而為此2次犯行，其主觀上確有營利意圖一節，應屬無訛。
㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因製造第二級毒品未遂、施用第一級毒品等案件，經
法院判處有期徒刑3年、8月確定，並接續執行，於103年4月23日假釋出監並付保護管束，迄104年3月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開犯行，均為累犯。參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告無視政府反毒宣導，仍2次販賣海洛因戕害他人身心健康。本院審酌其惡性及刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認為除法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項之規定，均加重其最低本刑。
㈢被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告販賣海洛因犯行，固戕害他人身心，對社會治安有相當
危害，惟依此2次犯行之價額500元、400元，其所為實屬小額販賣，數量不多，與販賣海洛因數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安之大毒梟仍有不同，而被告所犯販賣第一級毒品罪，經法院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減輕其刑後，法定最低度刑仍為有期徒刑15年，倘不論所犯情節輕重，而一律對其論處法定最低度刑有期徒刑15年，自屬猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，並有傷人民對法律之情感，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，就全部犯罪情節觀之，實屬法重而情輕，客觀上尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其2次犯行，均遞減輕其刑，並均依法先加後減。
㈤被告不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度臺上字第1140號判決意旨參照）。
2.被告雖於106年11月2日警詢及原審供述：本案2次販賣海洛因之毒品來源為林其言云云。然警方於106年11月2日查緝被告到案前，自106年10月7日起即開始對被告持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，依通訊監察內容，已先發覺使用附表二所示門號0000000000號行動電話之林其言為被告之毒品來源，並於106年10月31日向檢察官聲請對被告及林其言2人均執行拘提等節，已據證人即本案承辦調查官丙○○及乙○○於本院到庭證述明確(本院卷第62-68頁)，並有106年10月30日偵查報告、拘票聲請書、通訊監察期中報告書各1份存卷可憑（偵他卷第26-36頁）。是被告於警詢及原審上開供述，與警方於106年10月31日對林其言發動拘提偵查行動之間，並無先後且相當之因果關係存在，顯與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間。
3.辯護人雖辯稱：依被告於106年11月2日警詢筆錄可知，其於同年10月16日有將林其言之手機號碼提供給屏東縣政府警察局里港分局偵查隊小隊長 蔡坤良 知悉(警卷第14頁)，被告於106年11月2日遭拘提到案前即有供出毒品上游，應依法減刑等語。然細繹被告與蔡坤良的監聽通話內容(警卷第19頁)，被告僅提供林其言手機給蔡坤良，但因怕遭人知悉其通報而不願製作筆錄，是其該次通話內容並未供出林其言為其所販賣毒品之上手，亦未因而讓偵查機關查獲林其言，是辯護人上開主張，亦無足採。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1
項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣海洛因犯行，對於海洛因施用來源提供助益，並戕害他人身心健康，所為實有不該，其於法院審理時已坦承犯行，犯後態度尚無不良，避免司法資源耗費，且其所販賣之海洛因數量，依價額推論，應非鉅量，其犯行危害社會程度應非甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、被告自述從事資源回收、月收入不固定、已婚、須扶養1名未成年子女等家庭狀況、被告為高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年9月及7年8月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告主張原審量刑過重，並無理由。
㈡定執行刑部分
1.刑法第51條數罪併罰定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，故於定刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。
2.經查，被告販賣毒品2罪及施用毒品1罪（原審量處有期徒刑7月，此部分已確定）等3次犯行之時間雖有不同，然就販毒
2次犯行，被告均是出於同一賺取現金之犯罪目的，而侵害同一種類之社會法益；再者，其販賣海洛因之對象僅鄒銘揚、熊志忠，且所販賣之海洛因數量，並非鉅量，對法益侵害之加重效應不大，自難與大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定其應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，是隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故依多數犯罪責任遞減原則，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，爰就被告所為上開3罪犯行之宣告刑，定其應執行刑有期徒刑8年6月。
經核原審定執行刑與法相符，且無不當，被告主張原審定執行刑過重，尚屬無據。
㈢沒收部分：
1.扣案如附表一所示之門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供聯繫販毒犯行所用之物，業經被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
2.未扣案附表三編號1、2所示之販毒所得500元、400元，係被告犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收；又因該等販毒所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項之規定，分別追徵其價額。
3.扣案門號0000000000號行動電話1支（偵卷㈡第7頁），並無證據證明與本案犯行具關連性，亦非違禁物，故不併予宣告沒收。
㈣被告上訴意旨主張：原審未依毒品危害防制條例第17條第1
項規定減刑、且量刑及定執行均屬過重，經核均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國108年3月19日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏附表一：
┌──┬─────────────┬────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯如事實欄所示犯行所用之│││支（含SIM卡1枚）│物。││││②已扣案（警卷㈠第4、34頁）。│└──┴─────────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①林其言所有，供原審事實欄所示犯行所用│││支（含SIM卡1枚）│之物。││││②已扣案（106偵9238偵查卷㈡第7頁）。│└──┴─────────────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────┤│1│販毒所得500元│①事實欄所示犯行販毒所得。││││②未扣案。│├──┼─────────────┼────────────────────┤│2│販毒所得400元│①事實欄所示犯行販毒所得。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月19日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。