裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第640號刑事判決
裁判日期：民國93年07月28日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上易字第六四○號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳慶祥 右上訴人因背信案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十三年三月二十五日第一審判決（民國九十二年度易字第二○四號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國九十一年度偵字第四五五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○自民國（下同）七十八年八月起（起訴意旨誤認為八十四年九月起）至八十九年一月十二日止，在設址苗栗縣苗栗市○○路三西巷十二號「甲○○○股份有限公司」（以下簡稱金興公司）擔任董事長職務，其妻 劉金菊 （同案已判處罪刑確定）則自八十九年一月十三日起至八十九年九月間，接任金興公司董事長職務，係受金興公司之委託，負責處理並決定金興公司對外及對內事務之人。蔣、
劉二人基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡及行為分擔，連續於左列時、地，為違背董事長任務之行為：
㈠乙○○於八十七年十二月二十五日任職金興公司董事長期間，因違反票據法之相
關規定，遭金融機構列為「拒絕往來」戶，而有證券交易法第五十三條第三款所指「最近三年內在金融機構有拒絕往來處分紀錄」之情事，依法應不得充任證券商之董事、監察人、經理人職務，嗣經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）查悉並促請金興公司調查及糾正後，金興公司股東乃於八十九年一月七日，請求公司董事會召開臨時股東會，乙○○乃於八十九年一月十二日召開第四屆第一次臨時董監事聯席會議，會中決議由劉金菊擔任董事長，並依法於當日解任乙○○董事長職務，而聘用其擔任公司秘書，但並未決議公司應支給乙○○退休金。乙○○、劉金菊二人均明知乙○○董事長職務解職，非得董事會或股東大會之決議同意，並無向公司請領退休金之權利，竟不另商請召開董事會或股東大會討論此案，而共同謀議損害金興公司之利益，由擔任董事長之劉金菊於八十九年一月二十四日，在金興公司，逕下令指示不知情之女兒即財務部經理 蔣秀敏 ，
再由蔣秀敏指示不知情之會計職員 李瓊元 ，以乙○○退休金之名義製作會計傳票，並經蔣秀敏、劉金菊核章後，自金興公司存款支給乙○○新台幣（下同）一百五十一萬八千元，而為違背其任務之行為，致生損害於金興公司之財產。
㈡乙○○任職金興公司董事長期間，有前揭證券交易法第五十三條第三款所指之「
最近三年內在金融機構有拒絕往來處分紀錄」情事，應不得充任證券商之董事、監察人、經理人，竟隱瞞該事實仍任職金興公司董事長兼任總經理，且金興公司未於事實發生之日起五日內，依證券商管理規則第四條之規定，向主管機關證期會申報，致證期會於八十九年三月十日，對乙○○個人處分二萬元銀元即新台幣六萬元之罰鍰，乙○○、劉金菊二人亦明知受處分人為乙○○個人，並非金興公司，不得由金興公司支出，亦明知公司並無事先由職員獎金預扣，代為墊付罰鍰之制度，竟仍共同謀議損害金興公司之利益，而由接任董事長之劉金菊於八十九年三月十六日，在金興公司，指示不知情之財務部經理蔣秀敏以公司現金支付，再由蔣秀敏指示不知情之會計職員李瓊元，先以預付罰款之科目製作傳票，後因無會計憑證，改以 什支 為會計科目，並經蔣秀敏、劉金菊核章後，提領金興公司所有之存款六萬元支付此筆罰鍰，而為違背其任務之行為，致生損害於金興公司之財產。
二、迨八十九年十月十六日，經會計師專案查核金興公司八十八至八十九年之財務狀況時，始查悉上情。
三、案經金興公司訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認有背信犯行，辯稱：關於退休金部分，就算非退休金也是酬勞金，伊不懂法律，有請教苗栗縣政府社會局勞資關係課課長 張金石 ，他說董事會同意就可以了，因此徵詢過董事的意見，有六個董事也都同意。此外，乙○○工作十幾年，沒有功勞也有苦勞，領這筆錢並不為過；至於六萬元罰鍰部分，平常都交由會計小姐去辦理，這筆帳會計科目係用「預付款」支付，將來要用個人之獎金來扣，至於有無扣，伊並不清處云云。惟查：
㈠被告七十八年八月起至八十九年一月十二日止，在設址苗栗縣苗栗市○○路三西
巷十二號之金興公司擔任董事長職務，其妻劉金菊則自八十九年一月十三日起至八十九年九月間接任金興公司董事長職務等情，業據被告及共同被告劉金菊（下稱劉金菊）供認不諱，且有金興公司歷屆董監事名冊在卷可稽（見九十年度他字第四七二號卷第六十至六十三頁），應堪認定。
㈡被告於八十七年十二月二十五日任職金興公司董事長兼任總經理期間，因違反票
據法之相關規定，遭金融機構列為「拒絕往來」戶，而有證券交易法第五十三條第三款所指「最近三年內在金融機構有拒絕往來處分紀錄」之情事，依法應不得充任證券商之董事、監察人、經理人職務，且金興公司未於該事實發生之日起五日內，依證券商管理規則第四條之規定，向主管機關證期會申報，致證期會於八十九年三月十日，對被告個人處分二萬元銀元即新台幣六萬元之罰鍰等情，有證期會九十三年二月十日台財證二字第○九三○一○二七五四號函覆暨檢附之處分書稿、證期會糾正函、金興公司書函、證期會查詢函、金興公司股東函、苗栗縣票據交換所第二類票據退票資料查詢簡覆單影本在卷可佐（見原審卷第二五八至第二七○頁），亦堪認定。
㈢而被告有上開不得充任董事職務之情事，嗣經證期會查悉並促請金興公司調查及
糾正後，金興公司股東乃於八十九年一月七日，請求公司董事會召開臨時股東會，被告於八十九年一月十二日召開第四屆第一次臨時董監事聯席會議，會中決議
由劉金菊擔任董事長，並依法於當日解任乙○○董事長職務，而聘用其擔任公司秘書，但並未決議公司應支給乙○○退休金之情，亦據被告及劉金菊供承屬實，且有金興公司股東召集臨時股東會請求書（見原審卷第二七二頁）、金興公司第四屆第一次臨時董監事聯席會議紀錄影本各一份在卷可稽（見原審卷第二九二頁、第二九三頁）。
㈣擔任董事長之劉金菊於八十九年一月二十四日在金興公司，指示任職於財務部經
理之女兒蔣秀敏，蔣秀敏再指示會計職員李瓊元，以被告退休金之名義製作會計傳票，經蔣秀敏、劉金菊核章後，自金興公司存款支給被告新台幣一百五十一萬八千元等情，為劉金菊所是認，且有證人蔣秀敏、李瓊元於偵查及原審審理時證述明確（見九十一年度偵字第四五五六號卷第四十八頁、第四十三頁，原審九十二年十一月十三日審判筆錄），且有註明係被告退休金之轉帳傳票、金興公司支出說明書影本各一紙在卷可憑（九十年度他字卷第四七二號第十三頁）。
㈤被告收受前揭證期會於八十九年三月十日對其個人處以新台幣六萬元之罰鍰處分
後，遂與劉金菊謀議，由劉金菊於八十九年三月十六日在金興公司，以董事長身分指示蔣秀敏以公司現金支付，再由蔣秀敏指示李瓊元，先以預付罰款之科目製作傳票，事後因無會計憑證，改以什支為會計科目，經蔣秀敏、劉金菊核章後，提領金興公司所有之存款六萬元支付此筆罰鍰等情，亦據證人蔣秀敏、李瓊元於偵查及原審審理時證述經上級指示及製作傳票過程明確（見九十一年度偵字第四五五六號卷第四十八至四十九頁、第四十三頁，原審九十二年十一月十三日審判筆錄），且有八十九年三月十六日預付罰款之轉帳傳票及繳款收據影本各一紙（同上偵卷第二十八頁）、會計師專案查核報告影本一份（見九十年度他字第四七二號卷第三十七頁）附卷可稽。
㈥據上開㈢、㈣所述，可知被告及劉金菊二人均明知董監事聯席會決議將被告之董
事長職務解職時，並無討論被告可否向公司請領退休金一事，而蔣、劉二人亦明知此部分應另行商請召開董事會或股東大會討論之，始有請領之權，竟未徵得董事會或股東會決議同意前提下，為違背公司委託董事長之經營任務，由董事長劉金菊逕指示會計部門製作會計傳票，因而使被告自金興公司領得一百五十一萬八千元，致生損害於金興公司之財產，是被告二人此部分之背信犯行，應堪認定。㈦據上開㈡、㈤所述，可知證期會於八十九年三月十日，對被告個人處分新台幣六
萬元之罰鍰，而被告於收受處分後，不欲繳納，遂與劉金菊謀議，欲由金興公司支付此筆款項。則被告及劉二人明知受處分人為被告個人，並非金興公司，不得由金興公司支出，竟違背公司委託董事長之經營任務，逕由董事長劉金菊指示會計部門製作會計傳票，因而自金興公司提領六萬元支付此筆罰鍰，致生損害於金興公司之財產，是被告此部分之背信犯行，亦堪認定。
㈧關於被告於本案案發當時，雖未擔任董事長職務，惟其一方面甫自董事長退職，
並擔任公司之秘書，仍有相當之決定之權，另一方面其妻劉金菊乃擔任公司董事長，可藉以指示下屬為本案犯行並於會計傳票上核章，參以六萬元之罰鍰處分收受者為被告，而本案退休金、罰鍰支付之直接受益者均為被告，再斟之被告之辯稱內容（詳後述），可知其對本案涉入已深，並非毫不知情，由此足見被告與劉金菊就本案背信犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。
㈨被告所辯上情，經查：
⑴金興公司於公司法組織上係屬「股份有限公司」，其於八十九年一月間，股東
包括 鍾歐陽淑珍 等十六人以上，為被告二人所是認，且有金興公司股東函影本上之簽名在卷可稽（見原審卷第二百六十六頁）。因此，金興公司之財產，應屬於全體股東所有，而非董事等少數個人。再者，公司法上對於董事長、總經理之權限，乃至於何事應由董事會或股東會決議，均有詳加規範，以明權責，藉以保障公司整體利益及股東權益。準此，劉金菊擔任金興公司董事長一職，雖有掌有公司經營權，但仍應於公司法及公司章程規範之範圍內行使其職權，如有意圖為自己不法之利益，而違背公司利益及股東權益，乃違背公司及全體股東所託付之任務，屬刑法背信罪所欲規範處罰之對象，至為顯然。
⑵關於被告請領退休金部分，被告雖辯稱，有電話詢問過苗栗縣社會局勞資關係
課課長張金石，他說董事會同意就可以了云云。惟①金興公司性質上屬於「證券公司」，其中有關公司事宜之主管機關係行政院經濟部，證券商業部門之主管機關則屬行政院財政部，均非地方自治下之縣政府社會局，故被告詢問地方政府之社會局，或與勞工退休制度有關，但董事長既非勞工，不適用勞資關係，故其徵詢之對象有誤，實難資為有利於被告之依據。②況證人張金石於原審審理時證稱：被告是有打電話給伊查詢董事長退休金一事，但伊回答說伊是處理勞工與公司僱傭關係的問題，至於董事長退休金的問題，伊並不清楚，還是要依據公司法的相關規定處理等語（見原審九十二年十一月十三日審判筆錄第三十六頁）。基此，可知被告雖有徵詢張金石法令見解，但證人張金石從未說經董事會同意即可之語。退步言之，即便證人張金石有如此說法，但被告終究未合法召開董事會，不符法律規定，故被告此部分之辯稱，不足採信。
⑶被告復辯稱：伊有徵詢過董事的意見，有六個董事也都同意云云。惟查，①被
告徵詢董事之過程中，並未召開董事會，亦未有書面紀錄，業據被告及劉金菊供認不諱。按董事會乃一合議制機關，需依照公司法所定之相關程序，其決議始具效力，以資確保公司利益及股東權益。若董事長個人私下徵詢董事意見，即便經多數董事之同意，但仍不生法定之效力。②八十九年一月間金興公司之董事成員包括乙○○、劉金菊、 葉清吉 、 劉賡徐 、饒 陳梅妹 、 劉章僑 、 蔣肇泉 七人等情，有董監事名冊影本在卷可稽（見九十年度他字第四七二號卷第六十二頁）。其中證人 饒陳梅妹 於原審審理時證稱：乙○○並沒有跟我提到要領退
休金此事，到現在我才知道他領一百多萬退休金等語（見原審九十三年二月五日審判筆錄第九頁），而證人劉賡徐於偵查中證稱：被告有來問我可不可以領退休金，我叫他去問主管機關，後來情形我就不清楚了，他有沒有領退休金我不知道等語（見九十年度他字第四七二號卷第一○八頁）。證人葉清吉於偵查中證稱：乙○○有說想領退休金，我跟他說在合情合理，且主管機關許可之下，才可以領等語（同上偵卷第一○九頁，其事後於原審審理時改證稱，有同意被告請領退休金等語，但證人葉清吉與被告二人有親戚關係，其於偵查中距案發較近時點做不利於被告二人之證述，可信度相當高，其於審判中事後迴護亦乃人之常情，故審判中之證述，尚難採信）。由此可知，被告並未徵詢全體董事之意見，且即便有徵詢大部分董事，亦未得到部分董事明示之同意，甚至董事饒陳梅妹自始至終均不知被告有領得退休金之事。③據同意被告請領退休金之董事蔣肇泉、劉章僑等人於偵查及原審審理時證稱，均未敘及該如何計算退休金金額，是被告自行以離職時之薪水乘以每服務一年計算一月之退休年資（計算式：月薪１３８０００元＊月），並無根據。④被告離職乃因違反證券交易法第五十三條第三款之情事，而構成董監事聯席會決議當然解職之原因，並非一般任期屆滿重新改選所造成，其是否得請領退休金，及其計算方式，均不無疑問。⑤據被告及劉金菊於原審審理時供稱：以往董監事開會前，事前都會通知，且都會有書面紀錄等語。然而，本案卻未事前通知，亦未有書面紀錄，被告表示僅私下徵詢董事意見，均有違一般法定處理方式，顯有脫法之嫌疑。⑥綜上，被告是否得以請領退休金，及金額之計算方式，性質上屬公司與董事長間委任關係內部之決定，依公司法規定，如公司章程並未規範，應由董事會或股東大會，透過會議形式充分討論，踐行公司法上之相關程序以決議行之，且被告就此表決應予迴避，始為適法。故被告縱私下得部分董事同意，但仍有董事未經徵詢，不僅忽視不同意見之表達，且作法乃刻意規避公司法之相關規範，有違背公司所託付之任務，至為明確。
⑷被告辯稱：六萬元罰鍰部分，平常這種事都交由會計小姐去辦理，這筆帳會計
科目係用「預付款」支付，將來要用個人之獎金來扣，至於有無扣，伊並不清楚云云。惟查，據證人李瓊元於原審審理時證稱：當初是財務部經理蔣秀敏指示以預付款之科目來繳這筆款項，後來拿不到憑證，又蔣秀敏說要以什支款項來支出，所以用貼上去改，此外，公司並無事先由職員獎金預扣，代為墊付罰鍰之制度，且事後董事長並無將這筆錢還給公司等語（見原審九十二年十一月十三日審判筆錄），核與原審審理時當庭勘驗該轉帳傳票原本之結果：會計科目原來記載為「預付款項」，其上又以另紙貼上改為「什支」；摘要欄原來是「預付罰款」，其上又以另紙貼上改為「罰款」，原本勘驗後交還給告訴人（見同上筆錄第二十四頁）相符。是以，被告此部分之辯稱，即與更正後轉帳傳票上之會計科目不符。參以轉帳傳票製作之八十九年三月間，被告擔任公司秘書，當時薪水為十一萬四千二百三十四元（見九十年度他字第四七二號卷第三十頁之員工薪資明細表），如事後自其薪水中扣除六萬元，已占其薪資一半以上，並非小數額，被告焉有不知之理？是被告此部分之辯稱，亦難憑採。
⑸被告復於原審審理時改辯稱：到目前為止，伊仍搞不清楚這六萬元是罰誰云云
（見原審九十三年三月十一日審判筆錄第二十頁）。惟此辯稱不僅與前述「這筆帳會計科目係用預付款支付，將來要用個人之獎金來扣」之辯解，相互矛盾，顯有抵觸，且如被告對於證期會實際罰款對象，究竟係公司或個人或其他人仍不瞭解，豈有逕交由公司會計部門處理之理？是以，被告此部分之辯稱，顯難採信。
⑹被告於原審及本院審理時供稱：伊擔任金興公司董事長長達十一年，之前乃擔
任營造股份有限公司之董事長亦十幾年等語（見原審九十三年三月十一日審判筆錄第二十頁）。準此，被告對股份有限公司之業務運作、董事會決議方式及相關公司法令應知之甚稔，應瞭解非得董事會或股東會合法決議同意，其並無請領退休金之權，亦瞭解證期會對於其個人之罰鍰，不得以公司財產支付之，且應明知金興公司並無事先由職員獎金預扣，代為墊付個人罰鍰之制度，況不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段，定有明文，是被告所辯，伊不懂法律，在私下徵得部分董事同意即請領退休金，及由公司財產代為支付個人罰緩，並無背信之故意云云，無非卸責之詞，尚無可取。
㈩綜上，本件事證至為明確，被告所辯，為圖卸刑責之詞，不足採，犯行堪以認定。
二、核被告與劉金菊二人所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。起訴意旨雖認被告二人係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪云云，惟按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件。而刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法違背任務損害本人利益之行為而言，與侵占罪以侵占自己持有他人之物為其特質者不同（最高法院四十肆年台上字第六七一號判決參照）。準此，可知刑法上之背信罪為一般違背任務之犯罪，倘並無將因業務上持有之物變更持有為所有，縱有違背任務行為，仍應論以背信罪。經查，行為時劉金菊乃公司之董事長，其對公司財務有指揮監督之權責，但並未持有公司之現金財物。是以，劉金菊以職務上命令指示會計單位製作傳票，而由出納單位核撥款項予被告個人，係屬背信而非業務上侵占犯行甚明。從而，起訴法條，尚有未洽，惟因犯罪之基本社會事實乃屬同一（見最高法院八十七年度臺非字第四○七號判決意旨參照），而經公訴檢察官於原審當庭予以變更，故法院自毋庸變更起訴法條，併此敘明（司法週刊第一零二三期，司法院刑事廳（九○）廳刑一字第○○二九九號函文，檢附臺灣士林地方法院八十九年十月份法律座談會紀錄參照）。又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。被告行為時雖非金興公司董事長，惟其就上開背信行為，與董事長之劉金菊二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告與劉金菊聯絡犯意後，由劉金菊指示不知情之蔣秀敏，再由蔣秀敏指示不知情之李瓊元製作會計傳票以遂渠等背信犯行，均為間接正犯。被告與劉金菊二人先後二次背信之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟按依刑法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、犯人之智識程度、犯罪後之態度等項，為科刑輕重之標準。查被告乃金興公司草創功臣，任董事長達十一年之久，嗣因違法解職，但對於金興公司不無貢獻，因而自認無功勞，亦有苦勞，該一百五十一萬八千元，縱使非退休金，亦為酬勞金，致未召開金興公司董事會或股東會議，即予領取，其惡性尚輕，且於本院審理時，亦有悔意，並將所領之該款項全部退還金興公司（另六萬元部分，已於原審審理時退還），有與金興公司之和解書附卷可稽，是被告犯罪後之態度，亦非不佳，被告上訴意旨，以原審量刑過重，請求從輕量處，尚非無理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、目的，本院審理時，亦有悔意，並與金興公司成立和解，退還所領取之款項，該金興公司亦表示感念被告為公司十多年付出之辛勞，同意不再追究等一切情狀，從寬量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，
比較新舊法結果，新法較被告有利，而被告所犯為五年以下有期徒刑以下刑之罪，所處為有期徒刑六月，爰依新法規定，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原判決關於被告劉金菊部分，已判決確定，不予論列。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明冬中華民國九十三年七月二十九日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百四十二條第一項：
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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