裁判字號：最高法院97年台上字第5715號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七一五號上訴人甲○○
號上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十五日第二審判決（九十五年度上重訴字第九三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三八四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○貪污犯行明確，第一審判決適用行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以證人 李靜慧 、 黃銀雀 、 賴茂盛 、 蔡財丁 、 吳幸義 、 薛文進 、 黃振燦 、 陳石生 、 曹乾舜 、林 張秀娥 、 柳萬順 之供證，資為認定上訴人確有本件貪污犯行之主要論據。且說明上開證人之供述均係於法院審判時到庭具結，經行交互詰問而為，乃認其應具證據能力。然稽諸卷證，上開證人其中黃銀雀、賴茂盛、吳幸義及曹乾舜於第一審及原審均未曾到庭，原判決理由以渠等於審判中均經到庭結證，並經行交互詰問，乃認應有證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，其論敘既與卷證不相符合，採證亦非適法，自屬判決違背法令。㈡、原判決事實認定民國九十年八月間，宜蘭縣頭城鎮民代表會（下稱頭城鎮代表會）委託天將旅行社有限公司（下稱天將旅行社）代辦出國考察事宜，上訴人與該旅行社總經理 林承烈 議定本次行程於九十年八月十五日至二十一日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有代表會主席即上訴人、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書 陳美燕 及上訴人之私人秘書 陳柏藺 （非代表，自費），每人團費新台幣（下同）三萬二千元，另 林張秀娥 、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為一萬五千元及二萬六千元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如原判決附表二之金額二十六萬六千二百元。薛文進於出國前夕，因故亦無法隨行。上訴人明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名五萬元之補助預算，竟基於不法所有之概括犯意，利用職務上之機會，要求林承烈（已判處罪刑，並諭知緩刑確定）基於開立不實會計憑證之概括犯意，開立明知不實之四十五萬元代收轉付收據之會計憑證，再以已向公庫預支之四十五萬元，先後付款共二十九萬八千二百元（含陳柏藺三萬二千元團費）予天將旅行社，實際繳付代表出國費用為二十六萬六千二百元（扣除陳柏藺團費三萬二千元），天將旅行社另於同年十月間，退回曹乾舜機票款四千元予上訴人，再由不知情之陳美燕於取得所有代表出國機票票根後，於九十年九月二十一日先以「甲○○繳回暫借款」名義製作四十五萬元之轉帳傳票一紙，而以上訴人及賴茂盛等九人，每人支用五萬元之名義，製作支出傳票，以完成核銷程序。上訴人因之詐得補助預算與實際繳付予旅行社之出國費用差額十五萬六千五百元之不法利益（即四十五萬元減去原判決附表二所列應支付金額及必要費用三萬一千三百元，加上上訴人事後領取之曹乾舜機票款退費四千元）等情。然上訴人於第一審及原審一再辯稱天將旅行社退還曹乾舜之機票款四千元，非由伊收取，伊並未簽字領取該款等語（見一審卷㈡第五十頁、原審卷第三十四、七十六頁）。此觀諸卷附天將旅行社退還曹乾舜四千元之請款單，其上具領人係由屬名「Adyh」者所簽收（見三八四一號偵卷㈡第二十六頁），似徵上訴人對此所辯，尚非全然無據。此係對上訴人有利之證據，且與上訴人詐取財物所得金額之認定攸關，於其利益非無重要關係，自有調查必要性。原審對此未加詳查釐清，說明不採之理由，遽為不利上訴人之認定，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第二項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」依該規定，其應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文內明白諭知，方屬適法。第一審判決事實認定上訴人於案發時任職頭城鎮代表會主席，乃利用報領代表出國考察費用之職務上機會，先後計詐領得二十萬三千六百元等情，並於主文諭知上訴人所詐得該財物應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之（理由內對此未加敘明）。然其對上訴人該應予追繳之財物，究應為沒收，或發還被害人，並未依上開規定，為明白諭知，自有判決不適用法則之違誤。原判決對第一審判決該項違誤未加糾正，仍予維持，亦非適法。㈣、依原判決認定之事實，上訴人就頭城鎮代表會於八十八年十二月間出國考察事宜，委託天鈴旅行社有限公司宜蘭分公司（下稱天鈴旅行社，即天將旅行社之前身）辦理，每人團費為二萬五千五百元，加計部分人員之簽證費等，全部應由代表會支付金額為二十五萬二千九百元。渠明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表三萬元之補助預算，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用職務上之機會，要求該旅行社總經理林承烈基於開立不實會計憑證之概括犯意，開立不實之三十萬元代收轉付收據會計憑證，再指示不知情之陳美燕於八十八年十一月二十六日以代表會代表每人支出三萬元名義，製作支出傳票及員工出差旅費報告表、出差報告單。復於九十年八月間委託天將旅行社代辦出國考察事宜，每人團費三萬二千元，加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付金額為二十六萬六千二百元，上訴人亦明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表五萬元之補助預算，竟承接上開不法所有之概括犯意，利用職務上機會，要求林承烈承上揭開立不實會計憑證之概括犯意，開立明知不實之四十五萬元代收轉付收據之會計憑證等情。則上訴人既明知頭城鎮代表會代表兩次出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表之補助預算，乃為詐取財物，先後要求林承烈開立金額不實之代收轉付收據，以供其報帳核銷，雖上訴人非商業負責人，然渠明知而要求具該身分之林承烈開立不實會計憑證，與之自有共同犯意聯絡，而應成立商業會計法第七十一條第一款之罪，即 林某 因之亦經第一審判決論以該罪刑確定。此部分並經檢察官於起訴書犯罪事實欄敘及，應認已經起訴（見一審卷㈠第三頁背面、第四頁）。原判決對此未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十日
Ａ