裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1672號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一六七二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六七八號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院民國（下同）八十八年度毒聲字第八六七三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三日以八十八年度毒偵字第二七七六號不起訴處分確定。甲○○於上開不起訴處分後五年內復基於施用毒品之犯意，於八十九年一月二十六日回溯二十四小時內之某時許，在高雄縣市地區某處，分別施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品安非他命各一次。嗣於八十九年一月二十六日零時許，在高雄縣岡山鎮前鋒加油站旁釣蝦場為警查獲，經依臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一八八一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭。惟查，右揭事實，業據被告甲○○於原審坦承不諱，且被告於警訊時為警採取之尿液，亦經檢驗出甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，此有高雄縣衛生局八十九年二月十四日八九煙檢字第五六○號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可憑；此外，復有台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年六月二十八日高所坤戒勒字第二八七九號有無繼續施用毒品傾向證明書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。被告自白與事實相符，其犯行堪以認定。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品。被告施用海洛因、安非他命之行為，係分別犯該條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告先後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，本應以持有海洛因，及持有安非他命論處，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審論處被告罪刑，原非無見。惟查，按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。被告所犯上述施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，其最重本刑分別為五年以下、三年以下有期徒刑，且原審分別判處有期徒刑六月、二月，定其應執行刑七月，惟未及適用前開修正後刑法第四十一條之規定，諭知易科罰金之折算標準，即有未合。被告具狀未具理由空言上訴，雖不足取，但原判決既有上述可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告前犯施用毒品罪經不起訴處分確定在案，猶不知悔改，再犯本件犯行，顯見其惡習難改，惟其犯後能坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品屬自戕行為，對社會秩序危害性尚微，及施用期間非長等一切情狀，仍如原審分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行之刑，並另均諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官鄭月霞法官邱永貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官周能智中華民國九十年三月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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