裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1201號上訴人即被告 甘文忠 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第391號中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第1392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甘文忠明知坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○段0000000地號土地為 豆建榮 及其親屬 豆潘招妹 、 豆建明 所共有，由豆建榮管理（使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地及農牧用地；下稱上開土地），且上開土地均經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦明知在他人私人山坡地內，未經同意及未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自開發利用、為修建道路之使用行為，竟基於違反水土保持法之單一犯意，未徵得上開土地所有權人或管理人之同意，亦未就上開土地擬具水土保持計畫，於民國106年5月1日起至同年月26日止期間內某日，駕駛挖土機在上開土地修建道路、填石整地而拓寬原有便道，將寬約2公尺之原有便道修整成寬約2.5公尺、長約100公尺、面積共約250平方公尺之道路，以供挖土機通行使用，惟尚未發生水土流失之結果。嗣於同年月27日，為豆建榮之子 豆嘉華 發覺報警，經警會同苗栗縣政府原住民族事務中心人員至現場勘查，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告甘文忠（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。又以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力，均先予敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何非法開發、使用致水土流失未遂之犯行，辯稱：伊並無擅自在上開土地上開發、使用，上開土地上之原有便道是既成道路，因道路崩塌，伊就在該便道填石頭修護道路，並沒有將該便道拓寬；且伊係因向豆建榮購買石頭，要載運石頭才修護該便道，豆建榮應有同意伊修建該便道，伊並無違反水土保持法之行為云云。經查：
（一）被告知悉上開土地為豆建榮及其親屬豆潘招妹、豆建明所共有，由豆建榮管理（使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地），且上開土地均屬經政府公告之山坡地範圍，而為山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，業據被告於原審審理中坦認在卷（見原審卷二第27頁），並與證人豆建明於警詢時及證人豆建榮於警詢、原審審理中所證述之內容相符（見臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第1392號卷，下稱偵卷，第63至71、75至79頁；原審卷一第159頁），復有上開土地之土地建物查詢資料影本、苗栗縣政府107年11月28日府水保字第1070233938號函附公告及界址圖冊資料附卷可稽（見偵卷第99至101頁，原審卷一第109至128頁）。足證上開土地屬他人所有山坡地，應經土地所有權人或有管理權人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，始可墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用行為。又上開土地於106年5月27日即豆嘉華報警之日前已存有寬約2.5公尺、長約100公尺、面積共約250平方公尺之道路乙節，亦為被告所不爭執（見原審卷一第87、89頁，原審卷二第27至28、32頁），並有苗栗縣大湖分局百壽派出所110報案紀錄單、苗栗縣政府原住民族事務中心106年7月18日苗原經字第1060005347號函附苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、勘查結論及處理事項、獅潭鄉山坡地違反水土保持法查報表、相關現場照片存卷可參（見偵卷第83至91、103至105、109至111頁），是此部分事實亦堪認定。
（二）被告確有於106年5月1日起至同年月26日止期間內某日，駕駛挖土機在上開土地修建道路、填石整地而拓寬原有便道，將寬約2公尺之原有便道修整成寬約2.5公尺、長約100公尺、面積共約250平方公尺之道路，以供挖土機通行使用，且被告修建道路未徵得上開土地管理人豆建榮同意，亦未向苗栗縣政府申請核准等事實，有下列證據可佐：⒈被告於警詢時坦認有在上開土地拓寬原有便道乙節明確，
供承：上開土地原來就有2米寬農路，因豆建榮請伊整地，並稱要將整好地時多餘之石塊賣給伊，伊到現場勘查時發現該2米寬農路因年久失修及因雨致農路掏空下陷、土石坍方，伊為了要讓挖土機通過，所以將2米路重新整理加寬等語綦詳（見偵卷第57頁）。復於偵查中供稱：伊有在既有道路上填石頭，讓路比較不會塌陷等語（見偵卷第134頁）；又於原審準備程序中供稱：因為上開土地原有便道陷下去不能走了，伊有補滿、補平上開土地原有便道陷下去道路部分，伊沒有問地主、豆建榮可不可以修繕便道，伊的挖土機進不去寬為2公尺的農路等語（見原審卷一第92至93、95至96頁）；再於原審審理時供稱：因上開土地之原有便道塌下去，伊有自他處取石塊填入、壓平該路，使道路堅實不易塌下去，豆建榮有同意我使用這條便道，但伊沒有問豆建榮是否可以把路拓寬，他也沒有講過同意，他就中風了等語（見原審卷二第24、27至28頁）。
⒉證人豆建榮於警詢時證稱：伊不知道上開土地有遭修建、
拓寬成寬約2.5公尺、長約100公尺、面積共約250平方公尺之道路，伊不知道是何人於何時所為等語（見偵卷第67頁）；復於原審審理時證稱：伊對於被告有無事先跟伊說為了搬石頭要把路加寬或修整的事不知道、沒有印象、忘記了，伊賣給被告的石頭係伊管理土地的石頭，被告搬石頭所要經過的路是原本就有的農路，伊不知道有多寬，以前伊都是騎摩托車走那條農路，沒有開過車子走那條農路，那條農路不好走，因為很窄、路況不大好，利用機車走沒問題，但汽車比較不好走等語（見原審卷一第152至153、157、159至162頁）。
⒊證人 潘賜皇 於原審審理中證稱：現場照片所示農路是既有
的路，把雜草撥一撥，是採竹筍要走的路，農路位在豆建榮的土地上，該條路很少人走，伊知道豆建榮有賣田裡的石頭給被告，在被告搬石頭前伊有跟他一起走過這條路去看豆建榮要賣的石頭，當時是搭農用的車子，到目的地之前有走一段路，經過現場照片所示農路時有發生車子開不進去，因為道路塌下來，所以沒有辦法開車進入，而改用走的進去，當時該條農路像是沒有挖過，只是除草弄一條路，且部分路有塌陷，關於路塌陷部分被告有說要想辦法弄開它，過程中伊沒有印象被告有無跟豆建榮提到說要把路拓寬，被告沒有跟伊講過他有沒有問豆建榮路要怎處理，後面伊沒有再走過這條路，所以伊不知道這條農路如何變成現場照片所示的路況，該條道路有連接水泥的大馬路，但接近要開到田裡的有一段路是2米而已，挖土機可以進去2米的道路，但要弄一點點，把雜草弄掉，該條道路快到農田的較窄部分，挖土機進不去，挖土機要下去農田整地要把路拓寬等語（見原審卷一第182至208頁）。
⒋是依據證人豆建榮、 潘賜皇上 開證述內容可知，位在上開
土地之便道可連接至證人豆建榮位於苗栗縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地（下稱116地號土地）之農田，且該便道原即已存在；然依據其等於105年以前利用該便道之經驗，越接近農田所在，該便道即呈部分路面塌陷、路面寬度趨窄，其路況使車輛及挖土機無法直接駛進證人豆建榮所管理之116地號土地農田內，需利用機車或改以下車步行方式進入；此核與被告於警詢時所稱係為了要讓挖土機通過同段114地號土地至116地號土地，始將上開土地之原有便道拓寬、填整成寬約2.5公尺道路乙節相符，堪認被告係因駕駛挖土機難以利用上開土地所存原有便道直接進入證人豆建榮所管理之116地號土地農田內，而將上開土地之原有便道拓寬、填整成可供挖土機通行之道路。復參酌被告於警詢、原審審理中均坦認其於106年5月17日為警據報至現場查獲時，已在證人豆建榮管理116地號土地之農田內使用挖土機挖石、整地乙情（見偵卷第57至59頁；原審卷二第29、32頁），並有苗栗縣大湖分局百壽派出所110報案紀錄單在卷可考（見偵卷第103至105頁）；再佐以現場照片顯示上開土地道路之寬度、路況應可供挖土機通行使用（見偵卷第109至111頁），足見被告於106年5月27日後已可輕鬆駕駛挖土機利用上開土地道路而順利進入證人豆建榮所管理之116地號農田內挖石、整地，益徵被告於警詢中所述有將上開土地原有便道拓寬、修整成寬約2.5公尺之可供挖土機通行道路乙節，核與上開事證相符，洵堪採信。被告嗣改稱其未拓寬上開土地之原有便道，核與證人豆建榮、潘賜皇所述該便道原先路況及相關事證不符，應屬事後卸責之詞，不足採信。
⒌另被告於偵審中已自承未曾詢問證人豆建榮、未徵得證人
豆建榮同意而在上開土地修整原有便道等節明確，並經證人豆建榮、潘賜皇證稱渠等無印象被告是否曾取得證人豆建榮同意而修整上開道路，亦不知被告有在上開土地修整原有便道等情，已如前述；參以上開土地亦未曾擬具水土保持計畫送請主管機關核定乙節，有苗栗縣政府108年1月29日府水保字第1080022380號函附卷可參（見原審卷一第257至260頁）。足徵被告在上開土地上修整道路之行為，係未經上開土地所有權人或管理人之同意，亦未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核定等情，亦堪予認定。
（三）被告雖舉出其與證人豆建榮之買賣契約書1紙（見偵卷第107頁），辯稱：伊係因與證人豆建榮成立買賣石塊契約，經證人豆建榮同意至該路所及農田內搬運石塊，為順利搬運石塊而修整道路以利挖土機通行，此舉應無違反證人豆建榮之意願云云。然查：
⒈被告所提出之買賣契約書固顯示被告以新臺幣（下同）7
萬元向證人豆建榮購賣石頭，但該買賣契約明確記載係「當日銀貨兩訖毫無短欠」及簽約日期為105年6月15日等語（見偵卷第107頁），且證人豆建榮於警詢時證稱被告就該買賣契約之石頭「載走了」等語（見偵卷第67頁，原審卷一第247至248頁），此均核與上開契約記載「當日銀貨兩訖毫無短欠」乙節合致；參以被告於原審審理中既陳稱該契約內容係其提供（見原審卷二第36頁），是被告於上開契約成立約11個月後，方主張其係依據上開契約而於106年5月間，在上開土地上修整道路、搬運石頭，實核與上開契約記載不符，則被告辯稱在上開土地修建道路、填石整地係因履行上開購買石頭之契約以利搬運石頭云云，與上開契約內容不符，是否可採，顯有可疑。
⒉況且，縱認上開土地已存有既成便道，或被告確係基於搬
運其向證人豆建榮所購買之石頭而需利用通行，因路面塌陷、受損及路面寬度不足供挖土機通行而需要整修；然該便道坐落上開土地，屬證人豆建榮與其親屬共有之山坡地，且證人豆建榮同意使用該便道以搬運所販售116地號土地農田內石頭，與是否同意拓寬、修整上開土地原有便道，實屬二事；且考量就上開土地開發利用、修建道路之使用行為尚需擬具水土保持計畫送請主管機關核定，依法自應徵得上開土地管理人即證人豆建榮同意，始得開發、使用。而被告上揭開發利用、修建道路之使用行為既未事先徵得上開土地管理人即證人豆建榮同意，亦未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，則其所為自已該當於未經同意擅自從事水土保持法第8條第1項第2、4款所指於山坡地開發利用、修建道路行為無訛，被告以前情否認其有何違反水土保持法之行為，亦屬無據。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及及上訴駁回之理由：
（一）按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定處罰（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨參照）。查被告明知上開土地為私有山坡地，仍未經同意擅自在上開土地上從事修整、拓寬原有便道之開發利用、使用行為，其涵養、保持水土之功能難謂未受影響，雖依卷內證據尚不足認已致生水土流失之實害結果，然被告既已著手為上揭開發利用、使用之行為，應屬未遂。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用致水土流失未遂罪。
（二）刑之加重、減輕事由⒈被告雖已著手於對於上開土地非法開發、使用犯罪行為之
實行，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告前於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度
苗簡字第597號判決判處有期徒刑4月確定，於104年9月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯；復審酌被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）原判決認被告犯罪事證明確，適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定，並審酌被告明知上開土地屬他人私有山坡地，若於土地從事開發、使用行為，應向主管機關申請以實施水土保持，竟擅自在上開土地上從事開發修築道路以供使用之行為，所幸未致生水土流失等實害，復考量被告犯罪之動機、目的、使用手段及本案犯罪情節、犯後態度，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、職業為整地伐木、日收入約1萬元、有3名子需其照顧、扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。再敘明被告於上開土地上修築道路使用之挖土機1輛，雖屬被告所有之物，惟因機具老舊而已經被告變賣，此據被告於原審審理中陳述明確（參見原審卷二第37頁）；上開挖土機雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然挖土機價格不菲，且相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，衡諸比例原則，認以不予宣告沒收或追徵為宜（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖執前詞否認犯行，惟均不足採，前已敘明，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。