裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第751號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第751號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第652號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第1820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設嘉義市○區○○路○○號「星戰電子遊藝場」正式員工，為櫃檯服務人員，與經常出入該遊藝場之 李威潤 係朋友關係，二人竟共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博與在公眾得出入之場所賭博財物之概括犯意聯絡。自民國（下同）九十四年十二月下旬某日起至九十五年二月二十七日為警查獲時止，連續提供上開公眾得出入之場所，並以該遊藝場所設置如附表編號一所示之電動賭博機具四十九臺，連續與 賴德勝 等不特定賭客賭博財物。其賭博方法為：賭客將現金交予甲○○或李威潤以換取代幣或由甲○○、李威潤到電動賭博機具以一比一之開分比例為賭客開分，賭客則以機臺所開積分作為下注籌碼，如未押中機臺顯示圖案或機臺內樸克牌未配對，下注分數則消失，其所得兌換之現金則歸甲○○及李威潤贏得，如有押中機臺顯示圖案或機臺內樸克牌配對成組，則可獲得數倍不等之分數。賭客所贏得之押注分數，得向甲○○及李威潤要求認證而登錄在積分卡上，並得以積分卡記載之分數以一比一之比例向甲○○或李威潤兌換現金。嗣於九十五年二月二十七日晚上九時二十分許，適有賴德勝及 李滄沂 （二人由原審另結）在該處把玩賭博機臺時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，而查知上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件被告甲○○於原審言詞辯論終結前，對於證人 薛虹珠 、 林俊柏 偵查中之證述、證人賴德勝、李滄沂於警詢時、偵查中之證詞、同案被告李威潤及甲○○警詢時、偵查中之供述、嘉義市警察局第一分局北興派出所臨檢紀錄表、嘉義市警察局第一分局搜索扣押筆錄、現場圖等證據方法之證據能力，均未聲明異議。茲審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違反程序規定，認無顯不適當之情形，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程式上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、前揭事實業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱（見原審卷第一一一頁），核與證人賴德勝、李滄沂於警詢時、偵查中之證詞相符，並有嘉義市警察局第一分局北興派出所臨檢紀錄表、嘉義市警察局第一分局搜索扣押筆錄、現場圖各乙份及現場照片十六幀附卷可稽，均足徵被告上開自白確與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪及同法第二百六十八條前段、後段之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。而被告就上開犯行，係以一行為而觸犯上述三罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查刑法已於民國九十四年一月七日修正，於同年二月二日公佈，並自九十五年七月一日施行，本件被告上開犯行，為新法施行前之行為，其應適用之新、舊法比較如下：
㈠、關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公佈施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。查刑法第二百六十六條及同法第二百六十八條自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公佈日）迄今未修正，其罰金之法定刑分別為「一千元」及「三千元」（貨幣單位均為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍分別為「銀元一萬元」及「銀元三萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算分別為「新臺幣三萬元」及「新臺幣九萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦分別為「新臺幣三萬元」及「新臺幣九萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
㈡、被告行為後刑法第二十八條已有修正，針對「正犯」意義，修正後重新定義為共同「實行」犯罪，而修正前同條定義，則為共同「實施」犯罪。修正前後，就正犯定義，依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行。修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已。而本件被告與李威潤間就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，且均已達「實行」之階段，業如上述，是無論依修正前後之刑法第二十八條均構成共同正犯，應不生新舊法比較之問題，而無刑法第二條第一項之適用，故應依修正後刑法第二十八條，論以共同正犯。
㈢、刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人，被告上開犯行，屬九十五年七月一日新法施行前之行為，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。
㈣、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十五年七月一日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行為後連續犯規定廢止，影響刑罰利或不利之法律效果，自屬法律變更，依新法第二條第一項前段規定比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告上開犯行，時間緊接，手法一致，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依廢止前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。
㈤、被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公佈施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
五、原審以被告罪證明確，依刑法第二十八條、第五十六條（廢止前）、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段（修正前）、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定。並審酌被告為高中畢業之智識程度，有賭博前科，並衡酌被告為上開遊藝場之正式員工，意圖營利提供賭博場所並聚眾賭博對社會善良風俗產生不良影響，並考量其經營賭博之時間及規模，以及犯罪後於審理時坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，以資懲儆。又以被告本件犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，復無不得減刑之例外情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，爰依上開條例減其宣告刑二分之一後為有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表編號一、二所示之物，分別為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項沒收之。而如附表編號三、四所示之物，則係被告與李威潤二人所有，且均係供本件犯罪所用或犯罪預備之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至警員查獲本案時之其餘扣案物品，固分別為被告與李威潤二人所有之物，然尚乏積極證據足以證明係供本件犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不為沒收之諭知。認事用法洵無違誤，量刑亦適當；被告具狀上訴意旨認其為受僱員工，為客人換代幣及開分，未與客人對賭云云（見本院卷第三頁），經核其所為即係本件犯罪之構要件行為，是其上訴空言否認犯罪為無理由，應予駁回。
六、被告經本院傳喚三次，雖其三次均具狀表示甫生產待哺育嬰兒，並附有九十六年十二月十五日之出生證明，但其書狀中已表明其夫及家人不同意其出庭，而以書面要求為判決無罪或為緩刑之諭知，本院經核其既已合法傳喚，而本件審理期日（九十七年一月二十四日）已在其生產坐月子滿月之後，其顯無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國97年1月31日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十八條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│一│「滿貫大亨」9臺、「奧運大競賽」1臺、「超悟空」3臺、「北│電玩機臺部份│││斗神拳」1臺、「禿鷹」1臺、「皇冠金明星」9臺、「皇冠金鐘│均各含IC板乙│││」1臺、「幸運五線」1臺、「王牌對決」1臺、「冠軍麻雀」1臺│塊，共計49塊│││、「臺灣大老二」1臺、「777水果盤」1臺、「紅粉玫瑰」2臺、│。│││「皇冠列車」1臺、「7PK」2臺、「超級7星」4臺、「龍水果盤││││」1臺、「皇冠迷13」2臺、「5BK」2臺、「滿天星」3臺、「招││││財進寶」1臺、「金蘋果水果盤」1臺、「7PK」連線電腦主機1臺││││、「皇冠金明星」連線電腦主機1臺、「皇冠金明星」連線電腦││││螢幕1臺、「皇冠金明星」連線電腦鍵盤1臺、「滿貫大亨」電腦││││主機1臺。││├──┼─────────────────────────────┼──────┤│二│現金1955元。││├──┼─────────────────────────────┼──────┤│三│代幣2316枚。││├──┼─────────────────────────────┼──────┤│四│積分卡15張││└──┴─────────────────────────────┴──────┘