裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第956號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度毒偵字第1174、1378、1479號，96年度偵字第7581、7638、7867號，移送併辦號碼：96年度毒偵字第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零參公克），沒收銷燬之，其外包裝袋壹個（重零點貳伍公克）、注射針筒貳支，均沒收；又犯施用第一級毒品貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。又犯竊盜肆罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，其中於民國96年10月3日中午12時許竊取電纜線及變壓器部分（即事實欄三之㈣），並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零參公克），沒收銷燬之，其外包裝袋壹個（重零點貳伍公克）、注射針筒貳支，均沒收，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於民國（下同）95年1月20日，以94年度訴字第703號判決判處有期徒刑9月確定，另其又因犯竊盜罪嫌，經該院於94年11月22日，以94年度易字第288號判決判處有期徒刑10月確定，經提起上訴後，由本院於95年2月9日駁回上訴判決確定，上開2罪並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，經送監執行後，於96年1月4日縮短刑期執行完畢出監。又甫因於96年8月6日犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院以96年度朴簡字第335號判決判處有期徒刑5月；又於96年8月16日上午8時許犯竊盜罪及於同日上午8時25分許犯竊盜罪，經該院以96年度朴簡字第360號判決分別判處有期徒刑3月、4月；因於96年8月20日犯竊盜罪，再經該院以96年度朴簡字第334號判決判處有期徒刑三月。詎仍不知悔改：
二、明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止施用之第1級毒品，竟仍基於施用第1級毒品海洛因之犯意：
㈠於96年8月4日晚上18時許，在嘉義縣朴子市○○路○段○○○號
之「南通路加油站」廁所內，以將海洛因混入礦泉水中再用注射針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣經警在該加油站廁所內當場查獲甲○○正施打海洛因，並當場扣得海洛因1包（驗餘淨重0.03公克，空包裝重0.25公克）及甲○○所有供施用海洛因使用及預備施用海洛因之注射針筒各一支。經得甲○○之同意而採尿送驗後，確呈嗎啡之陽性反應。又被告於96年8月6日下午18時許，至嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所，採尿送驗，亦呈嗎啡之陽性反應。
㈡於96年8月16日中午14時為警採尿前96小時內（不含為警查
獲後之時間），在某不詳地點，以某方式施用海洛因1次。於當日中午14時許，在嘉義縣鹿草鄉後堀派出所，經得甲○○之同意而採尿送驗後，確呈嗎啡之陽性反應。
㈢於96年9月7日下午16時40分為警採尿前96小時內（不含為警
查獲後之時間），在某不詳地點，以某方式施用海洛因1次。於當日下午16時40分許，在嘉義縣太保市太保分駐所內，經得甲○○之同意而採尿送驗後，確呈嗎啡之陽性反應。
三、又甲○○已有上開多次竊盜之前科，詎仍不知悔改，因有犯罪之習慣，及為施用毒品之資，竟基於為自己不法所有意圖之各別犯意：
㈠於96年8月22日下午15時許，在嘉義縣太保市安仁里5鄰10之
1號「福天宮」內，以用鐵絲線釣取香油錢箱內香油錢之方式，竊取該「福天宮」廟祝 魏金泉 所管理持有之新臺幣200元，得手後據為己有。
㈡於96年8月29日19時30分許，在嘉義縣鹿草鄉三角村17鄰92
號前，以用 黃振德 遺留在機車上之車鑰匙發動機車引擎之方式，竊取黃振德所有之車牌號碼000-000號重型機車，得手後據為己有。
㈢於96年10月2日晚上20時許，在嘉義縣鹿草鄉三腳村107之1
號前，以用 黃福明 遺留在機車上之車鑰匙發動機車引擎之方式，竊取 黃汎莉 所有之車牌號碼000-000號重型機車，得手後據為己有。
㈣於96年10月3日中午12時許，在嘉義縣東石鄉港墘村102之2
號，徒手竊取 李正同 所有之圓柱型電纜線7公斤、四方型變壓器1台，得手後據為己有。
嗣經魏金泉、黃振德、黃福明及李正同報警處理後，始分別為警循線查獲。
四、案經嘉義縣警察局水上分局、嘉義縣警察局朴子分局報請暨臺南縣警察局白河分局報由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。及嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署移請本院併辦審理。
理由
甲、程序部分：本件上訴人即被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於原審審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，於本院審理時，亦為認罪之陳述，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固對於上揭事實，迭據於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，惟仍辯稱：伊有精神方面之障礙，於服精神方面之藥物後，會產生失憶及意識不清之情事。經查：
㈠被告有事實二施用第一級毒品之犯罪事實，除迭據被告坦承
不諱外，被告於為警查獲時或自動到警局採尿送驗時，均有代號與真實姓名對照表各一張、均送高雄市立凱旋醫院檢驗，均有嗎啡陽性反應，亦有該醫院濫用藥物尿液檢驗報告表在卷可佐。被告於96年8月4日晚上18時許，在「南通路加油站」廁所內，查獲時並當場扣得一小包白色粉末，有扣押書一紙在卷可稽，經送法務部調查局鑑驗，確係海洛因，驗餘淨重0.03公克，空包裝重0.25公克，亦有該局96年9月12日調科壹字第09623066890號鑑定書在卷可稽（見96年度毒偵字第1174號卷第16頁）。此外復有照片五張，被告自承其所有供施用海洛因使用及預備施用海洛因之注射針筒各一支扣案可憑。此部分被告自白核與事實相符，被告施用第一級毒品之犯行，自堪認定。
㈡被告有事實三竊盜之犯罪事實，亦除迭據被告坦承不諱外，
亦據告訴人魏金泉、黃振德、黃福明及李正同於警詢中之證述明確外，並有現場採證照片20張、臺南縣警察局白河分局扣押書及報案三聯單各一紙、贓物認領保管單3紙及車籍查詢基本資料畫面2紙在卷可稽。被告之自白亦核與事實相符。
二、被告雖以前詞置辯，然查被告所為竊取香油箱及將竊取得來之機車予以騎乘之行為，或需要高度的專注力，或需要良好之平衡感，均不可能由意識不清之人所可辦到，是縱被告有服用精神藥物之事實，亦應僅係事後產生之失憶情形，不足認定被告為上開犯行時，係處於精神喪失或精神耗弱的狀態。況被告業已自承護士曾警告伊，食用該安眠藥會有精神不濟之問題，不可出門（見原審卷第30頁），然被告竟故於非就寢時間食用該安眠藥，且離家外出，再於中午、下午或晚間七、八時許為上開竊盜行為，是縱被告上開所辯屬實，亦屬因故意或過失自行招致意識不清之狀態，依刑法第十九條第三項規定，並無同條第一項或第二項不罰或減輕其刑規定之適用甚明。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯嫌應堪認定。
三、本件被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，於93年10月14日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，又於五年內再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法逕行追訴處罰。又查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，故核被告上開事實二所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，上開事實三所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告持有海洛因以施用，其持有之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用毒品三罪，竊盜四罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處，併合處罰。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑九月確定，又因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑10月，嗣經本院判決上訴駁回確定，二者經裁定應執行有期徒刑1年5月，於96年1月4日縮刑期滿執行完畢出監，有上開被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應依法各加重其刑。檢察官移送併辦以被告甲○○於96年8月6日下午18時許為警採尿前96小時內，在某不詳地點內，施用第一級毒品海洛因一次，經核與事實二之㈠同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑固非無見，惟查㈠檢察官移送併辦部分，原審未及審理，尚有未合；㈡原判決認被告犯有竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段等規定，而諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年，於判決主文未於竊盜罪部分諭知，而僅於定應執行部分諭知，亦有未洽。被告上訴意旨以原判決諭知強制工作不當，固無足採，惟原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不良，有多次竊盜前科紀錄，曾因施用毒品經裁定觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承上開所有犯行暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所竊物品之價值等一切情狀，就事實二施用第一級毒品罪三罪，各判處有期徒刑八月，就事實三竊盜罪四罪，各判處有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，以示懲儆。又：
㈠扣案之白色粉末一包，經法務部調查局鑑驗結果確含有海洛
因成分，是上開扣案之海洛因，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案上開海洛因之外包裝袋一個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，扣案已使用之注射針筒一支，係被告所有供施用海洛因使用之物，扣案未使用之注射針筒一支，係被告所有供預備施用海洛因之物等情，業據被告供陳在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈡再按十八歲以上之竊盜犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行
前，令入勞動場所強制工作；依本條例宣告之強制工作處分，其執行以三年為期，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第五條第一項前段分別定有明文。查本件被告前於92年至94年間已有多次竊盜之前科紀錄，嗣因入監服刑，而於96年1月出監後，又於96年5月間犯竊盜罪，經原審法院以九十六年度朴簡字第二○一號判決判處有期徒刑六月，再於96年8月至10月間之①八月六日犯竊盜罪，經原審法院以九十六年度朴簡字第三三五號判決判處有期徒刑五月；②八月十六日上午八時許犯竊盜罪，經原審法院以九十六年度朴簡字第三六○號判決判處有期徒刑三月；③八月十六日上午八時二十五分許犯竊盜罪，經原審法院以九十六年度朴簡字第三六○號判決判處有期徒刑四月；④八月二十日犯竊盜罪，經原審法院以九十六年度朴簡字第三三四號判決判處有期徒刑三月，均有上開前案紀錄表可稽；及於九十六年八月二十二日、八月二十九日、十月二日、十月三日犯本件之竊盜四罪，即於約二個月內為包含本案在內之八次竊盜犯行，顯見被告年屆三十歲，尚屬年輕，不從事工作，為施用毒品而為竊盜，已有犯罪之習慣，至為灼然，殆可確認。是被告顯有令入勞動場所，施予強制工作，以矯正其惡習之必要，爰就被告本案最後一次，即於96年10月3日中午12時許，竊取電纜線及變壓器部分（即事實欄三之㈣），依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條規定，併諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以促其改過遷善。
五、臺灣嘉義地方法院檢察署96年度毒偵字第1795號移送併辦意旨以：被告甲○○基於施用毒品海洛因之犯意，於96年8月6日下午18時許為警採尿前96小時內，在某不詳地點內，施用第一級毒品海洛因一次，業據被告於警詢中自白，並有代號與真實姓名對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告表各一份可稽。以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，與本案件之採尿時間僅隔二日，為本案採尿前96小時可驗出毒品殘留之時間內，與本案之犯罪事實相同，屬於單純一罪，為事實上同一案件，而移請本院併辦。查依被告於警詢時係供述，伊係於96年8月6日下午18時許，自動至警局採尿送驗，以96年8月4日為警查獲後即未施用，固經高雄市立凱旋醫院驗出有嗎啡陽性反應。惟查：人體尿液中排出毒品之最長時間，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天，此有行政院衛生署管製藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函附本院卷可查，而嗎啡為海洛因之代謝物，故被告確實曾於96年8月4日18時許，施用第1級毒品海洛因1次，已見前述。是被告於96年8月6日下午18時許，經警局採尿送驗，尚在前開事實二之㈠九十六小時之內，被告復否認在96年8月4日下午18時至同年月6日下午18時間有再施用第一級毒品海洛因之事實，公訴人復未舉證在期間被告確有再施用第一級毒品海洛因之事實，公訴人亦認為係在前開事實二之㈠殘留之時間內，屬於單純一罪，為事實上同一案件，即與事實二之㈠同一案件，非另外再施用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜罪不得上訴。
書記官李珍鳳中華民國97年1月31日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百二十條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。