裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：履行契約
臺灣苗栗地方法院民事判決97年度簡上字第28號上訴人甲○○訴訟代理人 陳淑芬 律師被上訴人丁000000
0號乙○○○○○○丙○○共同訴訟代理人 李世才 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年4月10日本院苗栗簡易庭96年度苗簡字第313號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭。
事實
一、上訴人主張：上訴人為自己所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段第445-2地號土地（下稱系爭土地）通行之需，於民國79年
2月間與訴外人 黃玉麟 簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定互換土地使用，即上訴人同意將系爭土地如本院89年度易字第859號竊佔案件內所附苗栗縣苗栗地政事務所89年7月19日實測圖甲部分面積53平方公尺之土地交予黃玉麟使用，而黃玉麟則將其所有坐落同段449及449-3地號土地內如附圖所示藍色部分土地供上訴人做永久道路使用。嗣上訴人於79年2月28日將系爭土地出賣予被上訴人時即已告知上情，並與被上訴人等達成口頭協議，約定待將來法令修改而得分割系爭土地時，被上訴人等即須將如附圖所示紅色部分土地移轉登記予黃玉麟，同時將系爭同意書正本交予被上訴人等收執。而被上訴人 鄭伊洳 於收受系爭同意書時，亦代理其餘被上訴人於系爭同意書上簽載「正本收迄」等字樣，足證被上訴人等均已承諾承受系爭同意書內上訴人之權利義務甚明。詎原審竟違反經驗法則，且未於判決內敘明理由，竟以系爭同意書所載之地號並非現有交換使用地號為由，認定兩造間並無任何契約存在，而駁回上訴人之請求，誠屬不當。又原審承辦法官原為張文毓法官，嗣變更為伍偉華法官，惟更易後之法官未踐行更新審理程序，已違反民事訴訟法第211條之規定，並影響上訴人之審級利益，所為之判決自屬違法，是有將本案發回原審更為裁判之必要。再者，原審之言詞辯論筆錄內容有多處疏漏，且扭曲上訴人之陳述意旨，無法顯見上訴人主張之事實，亦有違背民事訴訟法221條規定之不當。並聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，請求發回 台灣 苗栗地方法院第一審法院；㈡備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人丙○○、 鄭湧憲 、鄭伊洳等人應將被上訴人鄭湧憲所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段445-2地號土地部分如附圖所示位置20坪即66平方公尺如附圖所示分割並移轉登記予視同上訴人黃玉麟。
二、被上訴人等均以：上訴人於原審更換法官審理後，已就本件訴訟續行聲明及陳述，並未即時提出任何異議，是縱認原審程序因法官未踐行更新審理程序而存有瑕疵，亦因上訴人未行使責問權而補正，是該判決並無違背法令之處，上訴人請求廢棄原判決發回原法院，應不准許。另原審之共同原告黃玉麟於原審判決後，並未於法定期間內提起上訴，且本件訴訟標的並無合一確定之必要，是上訴人聲明請求將系爭土地移轉予「視同上訴人黃玉麟」，即屬無據。又被上訴人鄭伊洳於系爭同意書上書寫「正本收迄」等字樣，僅係向上訴人表示收受系爭同意書正本之意思表示而已，並未與上訴人達成第三人利益契約，是上訴人之請求顯無理由。並聲明：上訴駁回。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人原上訴聲明為：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人丙○○、鄭湧憲、鄭伊洳等人應將被上訴人鄭湧憲所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段445-2地號土地部分如附圖所示位置20坪即66平方公尺如附圖所示分割並移轉登記予視同上訴人黃玉麟。嗣於98年6月19日具狀更正聲明為：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，請求發回台灣苗栗地方法院第一審法院；⑶被上訴人丙○○、鄭湧憲、鄭伊洳等人應將被上訴人鄭湧憲所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地部分如附圖所示位置20坪即66平方公尺如附圖所示分割並移轉登記予視同上訴人黃玉麟（卷第109頁），並於本院98年7月29日審理時表明上述聲明⑵與聲明⑶為預備之上訴聲明（卷第126頁）；而被上訴人對此追加聲明未為反對，自應准許。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。又上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。復按參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之；民事訴訟法第211條亦有明文。經查，本件原審之承審法官本為張文毓法官，嗣於97年3月6日言詞辯論期日變更為伍偉華法官，惟伍偉華法官並未依法於該日或嗣後同年4月8日之言詞辯論期日諭知更新審理程序，即未由當事人陳述以前辯論之要旨，亦未依法令書記官朗讀以前筆錄代之，此有97年3月6日、4月8日之言詞辯論筆錄附卷足憑（原審卷第244頁），揆諸上開說明，原審變更後之法官未踐行更新審理程序，於上開二次期日所進行之訴訟程序自有重大瑕疵，所為之判決自屬違法。又本院依民事訴訟法第
451條第2項規定請兩造就此陳述意見，上訴人已表明不同意由第二審法院自為判決在卷（卷第116頁），且本院審酌上訴人於原審97年4月8日言詞辯論期日時，所為追加黃玉麟為原告之請求雖經承審法官准許，然該日所進行之訴訟程序已違背更新審理之規定而不合法，故為維持審級制度，保障當事人之權益，自有將本件發回原審更為審理之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至上訴人於原審所為追加原告黃玉麟之程序並不合法，故本件自無部分確定及視同上訴之問題，併此敘明。
三、本件上訴人先位聲明既為有理，就其備位聲明部分，本院自無再予審酌之必要。
四、據上結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1、2項，判決如主文。
中華民國98年8月12日
審判長法官詹駿鴻
法官張文毓法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官孫銘宏中華民國98年8月12日