裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5221號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5221號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3198號，中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重參點伍壹公克）沒收銷燬之，上開外包裝貳個沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重參點玖捌捌公克）沒收銷燬之，上開外包裝伍個沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點壹公克）沒收銷燬之，上開外包裝壹個及注射針筒貳支均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重參點陸壹公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重參點玖捌捌公克）沒收銷毀之；上開第一級毒品之外包裝參個、第二級毒品之外包裝伍個及注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年3月11日停止強制戒治出所，嗣於94年4月29日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年5月17日以94年度戒毒偵字第194號為不起訴處分。又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年12月22日以95年度訴字第3255號各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑1年確定，並經本院裁定應減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於96年2月3日中午，在甲○○臺北縣○○鄉○○街○號之1住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
另於同日，在上址，以吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年2月3日19時許，在臺北縣○○鄉○○路○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有供施用剩餘之海洛因2包（淨重3.51公克、包裝重0.54公克）、甲基安非他命5包（淨重4公克，鑑驗使用0.012公克，驗餘淨重3.988公克）。
（二）於96年3月15日7時許，在其上址住處，以上開方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於同日15時許，在臺北縣泰山鄉犁頭窠18-3號對面之貨櫃屋內，以吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年3月15日16時許，在臺北縣泰山鄉犁頭窠18-3號對面之貨櫃屋內為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之海洛因1包（淨重0.1公克、空包裝重0.24公克），及供施用第一級毒品所用之注射針筒2支。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局、海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○未於本院到庭，惟上揭事實，業據其前坦承不諱，並有第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命5包、針筒2支扣案可資佐證。且被告先後2次為警查獲所採集之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡（海洛因經人體代謝後呈嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見第1309號偵查卷第44頁、第2309號偵查卷第101頁）。上開扣案物品，亦經檢驗含有海洛因、甲基安非他命成分，先後查獲之海洛因2包，淨重3.51公克（空包裝重0.54公克）、海洛因1包，淨重0.10公克（空包裝重0.24公克）、甲基安非他命5包（淨重4公克，鑑驗使用0.012公克，驗餘淨重3.988公克），有法務部調查局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見第1309號偵查卷第36、45頁、第2309號偵查卷第94頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。
二、被告所犯施用第二級毒品犯行部分，起訴書雖載為安非他命。惟安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命目前國內濫用最為嚴重。施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43%服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30%以安非他命原態排出，20%經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2%經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，扣案結晶亦檢驗為甲基安非他命，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命。是起訴書關此部分記載為安非他命，容有未洽，應予更正。
三、被告前曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年3月11日停止強制戒治出所，嗣於94年4月29日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年5月17日以94年度戒毒偵字第194號為不起訴處分。又於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年12月22日以95年度訴字第3255號各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑1年，並經裁定減刑減為有期徒刑4月、2月，並定執行刑有期徒刑6月，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯上述之施用第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，顯係另行起意，應予分論併罰。
五、原審認被告所犯罪證明確，固非無見。惟查：起訴書係起訴被告施用安非他命，但原判決認定乃施用甲基安非他命，惟未說明何以係施用甲基安非他命之理由。又經警先後查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均經鑑驗時與外包裝分離，並予以分別秤重，原判決仍認上開毒品與外包裝無法析離，而就上開毒品與外包裝併予沒收銷燬，容有未洽。被告所犯各罪應予分論併罰，依中華民國96年罪犯減刑條例第10條第1項之規定，應於減刑後，適用刑法第51條定其應執行之刑。原判決於據上論斷欄，漏未引用中華民國96年罪犯減刑條例第10條第1項之規定，亦有未洽。被告上訴，以其坦承犯行，並深知悔悟，復因家庭負擔，父母臥病在床，請求從輕量刑，並依刑法第59條之規定予以減輕其刑。惟原審斟酌一切情狀，所處刑度並無過重之情形，且本件並無刑法第59條犯罪情形顯可憫恕之情形，故被告所提上訴並無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品紀錄，又為本件犯行，顯見意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，及被告坦承施用犯行等一切情狀，分別量處主文所示之刑。又被告本件犯行在96年4月24日以前，與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，合於減刑條件，併依法減其宣告刑，並定其減刑後應執行之刑。至扣案之海洛因（合計淨重3.61公克）、甲基安非他命（總計驗餘淨重3.988公克），分別屬第一級、第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬之（不含外包裝），上開第一級毒品海洛因之毒品之外包裝3個、第二級毒品甲基安非他命之外包裝5個，及扣案之針筒2支，係被告所有，經其供明在卷，供本件犯罪所用之物，分別在所犯該罪下，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年2月18日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。