裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第937號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第937號上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護律師 包漢銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第508號，中華民國92年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第3444號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之記載販賣甲基安非他命紀錄與交易明細帳冊壹本沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，先經臺灣宜蘭地方法院以85年度易字第453號判處有期徒刑7月，經本院85年上易字第3629號駁回上訴；又經臺灣宜蘭地方法院以85年度易字第1165號判處有期徒刑10月，上開兩案接續執行，於民國
87年2月6日因縮短刑期假釋出監，於87年5月17日縮刑假釋期滿執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，復與 郭佩甄 （業經原審法院判處有期徒刑3年6月確定）均明知甲基安非他命（起訴書載為安非他命，應予更正）係政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於90年10月21至22日凌晨， 吳明雄 （綽號「 老魔 」）撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示要購買安非他命新臺幣（下同）1千元，甲○○即吩咐 郭珮甄 於90年10月22日上午8、9時許，前往宜蘭縣羅東鎮國華國中旁之早餐店，依約將甲基安非他命1小包（約毛重0.3公克）以1千元之價格售予吳明雄，並由郭珮甄於90年10月23日下午將出售甲基安非他命所得之1千元交予甲○○。嗣於90年10月24日上午8時30分許，甲○○在宜蘭縣○○鎮○○路段遇警調驗採尿（甲○○施用毒品部分，業經原審法院90年度易字第690號判處有期徒刑9月），經甲○○同意並於同日上午9時10分許，帶同警方至租住之宜蘭縣○○鎮○○路548之1號富堡汽車旅館218室查獲郭珮甄，經郭珮甄自行打開抽屜，將置於抽屜內甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命1包（實際毛重37.23公克、淨重34.93公克，純度為79.3%）交付警方，並經警扣得郭珮甄施用第一級毒品海洛因所用之海洛因殘渣袋1包、另在垃圾桶內查獲已使用過之針筒3支（郭珮甄施用毒品犯行，業經原審判處有期徒刑7月確定），並經警扣得郭珮甄所有供記載販賣甲基安非他命紀錄及交易明細所用之記事簿1本。郭珮甄於警尚未發覺其與甲○○共同販賣甲基安非他命犯行前，即於警訊時自行向警員供述其上開販賣甲基安非他命犯行並自動接受裁判。
三、案經同案被告郭珮甄自首及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其不認識綽號「老魔」之吳明雄，亦未販賣並叫郭珮甄拿甲基安非他命給吳明雄。其與郭珮甄並非男女朋友或有任何合作關係，認識郭珮甄不過幾天而已，不可能與郭珮甄一同販賣甲基安非他命，郭珮甄係誤會其報警而誣陷其本件販賣云云。
二、經查：
（一）上揭事實，業據同案被告郭珮甄於警詢時稱：「……於10月22日……甲○○之電話（0000000000）是由綽號老魔之男子打來說要安非他命1千元，……甲○○便託我將1千元之安非他命約0.3公克送至國華國中給老魔之男子，並收取1千元，完成這次交易」（見警卷㈣第6頁）、「（你於90年10月22日早上8、9時親自送1包安非他命至國華國中旁早餐店交給老魔所得到之新臺幣1千元你作何處理？）先放在我這裡，於90年10月23日下午甲○○便將所有錢拿回去」「我是避免往後跟甲○○有任何糾紛，一切帳目都是我自己做的……」（見警卷㈣第7頁反面）；於本院具結證稱：「被告是用衛生紙包著1包東西交給我，叫我送去給老魔，我交給老魔後他給我1千元，回來後將收到之1千元拿給被告甲○○……」「（妳以前……警訊……所述是否實在？）均實在」（見本院上訴卷第61頁）、「（你在90年10月22日之前是否有見過老魔？）我有見過1、2次面。我忘記我在什麼地方見過他。因為我不是靠被告的關係才見過他，那是我之前的男朋友叫做 潘界文 。因為潘跟老魔是同學」等語（見本院上訴卷第63至64頁），並有90年10月24日上午8時30分許在宜蘭縣○○鎮○○路548之1號富堡旅館內查扣之被告郭珮甄所有記事本內記載「於10月22日上午售貨＄1000〈老魔〉」等字樣可資佐證（見第3444號偵查卷第52頁），另該記事本記有「十八兄：0000000000、0000000000」之字樣（見第3444號偵查卷第55頁），而「十八」為被告甲○○之綽號，且0000000000門號電話確係被告甲○○之行動電話門號等情，亦據其是認在卷（見第3444號偵查卷第112頁、原審卷第173頁）。又員警在現場查扣得經被告供認係其所有之結晶1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，毛重37.23公克、淨重34.93公克，取0.67公克鑑驗，驗餘淨重34.26公克，測得純度79.3%，有該局91年2月5日刑鑑字第20020號鑑驗通知書在卷可稽（見第3444號偵查卷第97頁），已見證人郭珮甄上開所述非屬無據。
（二）又被告使用之0000000000號行動電話與綽號「老魔」之吳明雄0000000000號行動電話，於90年10月21至22日有下列通聯：①90年10月21日1時32分29秒至2時58分48秒，連續通聯達7次。②同日2時59分30秒至3時51分41秒，亦有6次通話紀錄。③同日14時29分24秒至15時0分47秒，有3次通話紀錄。④同日15時07分23秒至15時11分23秒，有2次通話紀錄。⑤同日19時1分59秒至19時11分35秒，有3次通話紀錄。⑥90年10月22日0時35分21秒至0時35分39秒，又有1次通話紀錄（見外放通聯資料）。而0000000000號行動電話之使用人係吳明雄，有和信電信股份有限公司檢送之電話使用人資料在卷可憑（見第3444號偵查卷第40頁），亦足以參佐證人郭珮甄前揭所述於90年10月22日依被告指示送交甲基安非他命給「老魔」前，「老魔」曾有打電話來向被告購買甲基安非他命之證述屬實。被告雖否認認識吳明雄，然證人吳明雄證稱：與被告已經認識好幾年，國小的時候人家就叫其綽號「老魔」，其係潘界文高一屆之學長（見本院上更㈠卷第149至151頁）；證人潘界文證稱：原本與郭珮甄是男女朋友，吳明雄係其國中高一屆之學長，外號「老魔」，先前經常與吳明雄見面等情（見本院上更㈠卷第153至155頁），亦足佐證證人郭珮甄所述「老魔」與潘界文曾就讀同校而見面之事實，且「老魔」確與被告認識，被告所辯不認識吳明雄云云，顯無足採。
（三）被告甲○○雖另辯稱：同案被告郭珮甄係誤會其報警查獲而誣陷其販賣安非他命云云，惟郭珮甄係於90年10月24日上午9時10分許，在宜蘭縣羅東鎮富堡汽車旅館為警查獲後，尚未經警發覺本件販賣甲基安非他命犯行前，向警方自首並供出販賣甲基安非他命上情，觀之搜索扣押及警詢筆錄綦明。而郭珮甄自首販賣甲基安非他命犯行，自身亦需負共犯之相同刑責，若非確有其事，何必自陷於罪？且郭珮甄亦確因本件販賣犯行經原審法院判處罪刑確定並入監執行，有原審判決書及臺灣宜蘭地方法院檢察署宜檢清執明92執417字第5106號函附卷足參（見原審卷第146頁），尚無誣指被告之必要。且倘欲真誣陷被告販賣，何不直指其施用之甲基安非他命係被告所販賣，反而使自身亦同陷於與被告共負販賣罪責？益見被告上開所辯不足採信。
（四）被告雖又指證人郭珮甄先後所述不一，故其指證不足採信云云，並以郭珮甄警、偵及審理中不相一致之供述彈劾證詞之憑信性。雖觀同案被告郭珮甄經警製作警詢筆錄後，移送臺灣宜蘭地方法院檢察署詢問時，即翻異前詞，改稱：不認識「老魔」，警詢筆錄不實在，被告沒有販賣毒品給「老魔」（見第1390號偵查卷第12至13頁）；但嗣於91年5月23日偵查中以被告身分改稱：警詢所述實在，被告確於90年10月22日上午8、9時許，叫其親自送1包甲基安非他命至國華國中旁給「老魔」，並據「老魔」交付1千元，要其交給被告，其未取得任何代價（見第3444號偵查卷第112、113頁）；同年9月13日偵查中亦以被告身分稱：「……是在隔天即22日在國華國中早餐店拿毒品0.3公克給綽號『老魔』，但是甲○○叫我如此做的，做完之後，甲○○給我1000元當代價」「（10月22日拿給『老魔』者，是安非他命知否？）知道」（見第3444號偵查卷第124頁）；又於原審以被告身分稱：「甲○○用衛生紙包住，我不知道裡面是什麼東西，是甲○○叫我直接到國華國中旁的早餐店，並叫我拿回1千元，我就照做……」（見原審卷第90頁）、「如前所述，我確實有幫甲○○販賣毒品，我知道錯了，當時是用衛生紙包著，我不確定裡面是安非他命，但我有猜測到是安非他命，事後甲○○沒給我任何代價，事隔很久我忘記何時拿安非他命給『老魔』」「（甲○○販賣安非他命如何獲利？）我不知道。我只是聽從甲○○的話去做的」云云（見原審卷第113頁）；於本院以被告身分稱：「……但是我不知道那1包東西是什麼，那1千元是做什麼用途」（見本院上訴卷第61頁）、「（妳之前曾經供述1千元是交給被告，後來又說1千元是給你當作代價，對此有何意見？）我是交給甲○○，但是他並沒有給我當作代價」「（你到底有沒有賣給老魔安非他命？）因為我真的不知道裡面是什麼東西，所以我並沒有賣安非他命給老魔。而且我也沒有打開來看」云云（見本院上訴卷第63頁）。其中除偵查初訊時否認被告叫其交付甲基安非他命給「老魔」外，其餘就本件被告指示其於90年10月22日送交約0.3公克之甲基安非他命給綽號「老魔」之人之主要事實陳述始終如一，僅就其所交付「老魔」的是否知悉為甲基安非他命？除攜回「老魔」交付之1千元給被告外，被告是否另給其代價？未盡相符，惟此關涉其被告身分恐遭販賣毒品之罪責，故予以自身迴護之詞，非違情理，不影響被告上開販賣犯行之認定。
（五）至證人吳明雄雖證稱：不知被告有無施用甲基安非他命，亦未曾向被告拿過甲基安非他命，不記得案發那幾天為何密集打電話給被告，印象中打電話給被告，沒有女性接聽，也不認識郭珮甄云云（見本院上更㈠卷第150至153頁），否認有向被告購買過甲基安非他命，顯就上開電話通聯無法交待，並與前揭事證不符，核屬事後迴護之詞。另證人郭珮甄關於本案交付甲基安非他命給「老魔」前之電話究係何人接聽一節，於警詢時稱：「……我接起甲○○之電話，是由綽號『老魔」之男子打來說要安非他命1千元，我便告知甲○○……」（見警卷㈣第6頁），與於本院所證：「（在90年10月22日那天接到老魔的電話他如何跟你講？）那好像不是我接的電話。事情過了那麼久我已經忘了」（見本院上訴卷第62頁），不盡相同，然以警詢之初甫案發，記憶當最清晰，印象亦最深刻，且較未權衡利害，所述應較真實，且「老魔」確有以電話向被告購買甲基安非他命，是證人郭珮甄警詢所述應堪採信。
（六）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且易於分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱明確外，委難察得確切數字。販賣者或自價差或量差中牟利之方式雖有異，惟其意圖營利並得牟其利之販賣行為則屬同一，倘行為人始終拒不供認或故就購入量價為不實陳述，反得邀免販賣罪責，又豈非衛理之平。被告自始否認本件犯行，無從查知利得若干，惟斟酌被告或同案被告郭珮甄與綽號「老魔」之吳明雄間非有特殊親誼，當無甘冒罹犯重典風險而按購入價格轉售毫無利得；參以郭珮甄係00年0月生，有其年籍資料在卷可憑，於案發時年僅19歲，涉世未深，與被告亦無怨隙，應無誣指且自陷刑責之理。是被告與同案被告郭珮甄共同販賣本件甲基安非他命具有營利之意圖，堪以認定。
（七）另被告甲○○雖聲請調閱富堡汽車旅館90年10月22日住宿紀錄，欲證明同年10月23日傍晚始前去旅館，故其並未於同年10月22日交付甲基安非他命供郭珮甄販給「老魔」一節。經向富堡汽車旅館調閱住宿紀錄，被告雖於90年10月23日下午2時9分始前往富堡汽車旅館投宿（見本院上訴卷第68頁），惟被告與郭珮甄投宿於富堡旅館之時間，與被告及郭珮甄是否販賣甲基安非他命予「老魔」並無直接關聯，且同案被告郭珮甄交付甲基安非他命給綽號「老魔」之地點非在富堡旅館內，則被告與郭珮甄是否於90年10月22日即住宿於富堡旅館，顯與本案事實無關，自無從執此即為有利於被告之認定。
（八）依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件經檢察官於91年12月3日偵查起訴，於同年12月11日繫屬原審法院，經原審法院於92年5月26日辯論終結，同年6月9日宣判，均在92年9月1日修正刑事訴訟法生效施行前，則已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又同案被告郭珮甄已於本院以證人身分具結作證，而其前於警詢之陳述，依其作成情形並無不可信之情況，亦為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，且經其本身於偵查及本院是認屬實，與嗣於本院作證供述不符部分，本院已就如何取捨之理由說明如上。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１毒品危害防制條例第4條第2項有得併科罰金刑之規定，雖
上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟依修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰緩提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之最低額度較低，以舊法有利被告。
２修正後刑法第28條共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀、預備之共同正犯，比較結果，以新法有利被告。
３關於累犯之規定，修正前後累犯之範圍有所更動，修正後
限於故意再犯有期徒刑以上之罪始成立累犯，以新法之規定有利於被告。
４經綜合整體適用而為比較，仍以舊法之規定對被告有利，應整體適用舊法。
（二）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其非法持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告郭珮甄有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，先經臺灣宜蘭地方法院以85年度易字第453號判處有期徒刑7月，並經本院85年上易字第3629號駁回上訴；又經臺灣宜蘭地方法院以85年度易字第1165號判處有期徒刑10月，上開兩案接續執行，於87年2月6日因縮短刑期假釋出監，於87年5月17日縮刑假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，併依法加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）綽號「老魔」之吳明雄並非於90年10月22日上午8、9時許撥打被告之行動電話給被告購買甲基安非他命，而係於90年10月21日至22日凌晨密集多次打行動電話給被告。
而90年10月22日上午8、9時許，並無被告行動電話與吳明雄行動電話通聯之紀錄。是原判決記載「老魔」於90年10月22日上午8、9時許，撥打被告之行動電話一節，於時間之認定上尚有未合。（二）刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，原判決於論被告累犯應予加重時，漏未說明法定刑為無期徒刑部分不得加重，亦有未洽。被告上訴，否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決關於被告部分既有可議（原判決先後就郭珮甄及被告予以判決），自應由本院將被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告販售毒品之所為，戕害他人身體健康，更對社會整體健康及國家防衛機制具有顯然之潛在危害，惟念其販賣安非他命僅有1次，所得利益甚微，並其犯罪動機、目的、手段，犯後飾詞卸責等一切情狀，量處主文所示之刑。至扣案之記載販賣安非他命之紀錄與交易明細之帳冊
1本，為同案被告郭珮甄所有且供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告販毒所得1千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之甲基安非他命1包（毛重37.23公克、淨重34.93公克，純度為79.3%），為第二級毒品，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年執字148號命令銷燬而不存在，有銷燬處理紀錄在卷可稽（見原審卷第190頁），故不再予宣告沒收銷燬之。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告另於90年10月間，基於概括之犯意，多次以0000000000號行動電話與 林文貽 0000000000號行動電話聯絡，在被告宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處，將第二級毒品安非他命販賣給林文貽，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
（三）訊據被告堅決否認有販賣安非他命給林文貽，辯稱：林文貽說想在羅東租房子，其幫忙找房子，但林文貽住了幾個月就跑掉，沒有付房租，其時常催林文貽，後來林文貽可能誤會與他女友 張孔玲 有關係，其有找人去找林文貽麻煩，不知林文貽是否因而挾怨誣指等語。經查：
１雖林文貽於偵查中以被告身分供稱：其認識被告，被告綽
號「十八」，其第一次被抓前有買過2、3次安非他命，都是在被告羅東鎮慧燈補習班附近家中買的，係以0000000000號行動電話號碼，打給被告所使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡云云（見第3444號偵查卷第99頁反面）。而經調閱被告所使用之行動電話門號0000000000號於90年10月1日起至同年10月25日止之通聯情形，期間確有多次與林文貽所使用之0000000000號行動電話之通話記錄（外放）。惟嗣於原審以證人身分證稱：「有聽過綽號『十八』這人，但不認識他……」「電話應該不是我打的……但可能有朋友借我的電話使用……」（見原審卷第81頁）、「……聽朋友說 孔張玲 與甲○○很親熱，本來要去找甲○○，結果還沒有找到他之前，他就先找人打我，因懷恨在心，才會向檢察官說我向他買過2、3次的安非他命……」等情（見原審卷第201頁），與其先前於偵查中所述不符，反與被告辯解之情節相互呼應，已難以其於偵查中片面所指即遽入被告於罪。
２至被告所使用之行動電話門號0000000000號於90年10月1
日起至同年月25日止之通聯記錄，雖確有多次與林文貽所使用之行動電話門號0000000000號通話之記錄，然通聯紀錄僅能證明該二電話有通過話，尚不得徒憑此通聯紀錄即遽認被告有販賣安非他命給證人林文貽之犯行。
（四）依上所述，尚難僅憑林文貽先後不一偵查中片面陳述即遽認被告有何販賣安非他命給林文貽犯行，此外亦無其他證據足以佐證林文貽上開偵查中之供述，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟公訴人認此部分犯行與前揭有罪部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年2月18日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。