裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1663號刑事判決
裁判日期：民國92年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一六六三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭甲芳右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六五八號中華民國九十二年七月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第三九０號，併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
郭甲芳連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、郭甲芳於民國八十七年間因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年確定，並於九十年一月九日執行完畢。又郭甲芳前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院於八十七年八月四日以八十七年度訴字第一三六三號判決免刑確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第一二０五號裁定送觀察、勒戒後，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第一六四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，同時經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於九十一年十二月三十一日以九十一年度上訴字第一七八五號判處有期徒刑一年月確定，其強制戒治部分則經臺灣高雄地方法院於九十一年八月三十日以九十一年度毒聲字第五三五五號裁定停止戒治，再經臺灣高雄地方法院於九十二年三月二十五日以九十二年度毒聲字第一七六三號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。不料，郭甲芳仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年一月初某日起至同年三月五日止，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處等處，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔二至三日施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年二月十一日，在高雄地區某不詳地點，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球上燒烤產生煙氣而吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣先後於九十二年一月十七日、九十二年二月十二日、九十二年三月五日，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗而查獲上情。郭甲芳承前同一施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十二年三月六日起至同年五月三十日上午止，在其上開住處，以同一方法連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔二至三日施用一次，另於九十二年五月三十日上午，在其上開住處，以同一方法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年五月三十日十四時五分許，因行跡可疑，經警盤查並採尿送驗後查獲。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，業經被告郭甲芳於本院審理中坦承不諱，且被告於九十二年一月十七日、九十二年三月五日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，其尿液均呈嗎啡陽性反應，於九十二年二月十二日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）三紙、長榮大學九十二年二月七日確認報告、九十二年三月二十四日確認報告、九十二年三月二十二日確認報告各一紙附卷可稽；又被告於九十二年五月三十日十四時五分許，經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第九一一三一號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可參，足認被告之自白確與事實相符，洵堪採為論罪之依據。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院於八十七年八月四日以八十七年度訴字第一三六三號判決免刑確定；復因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第一二０五號裁定送觀察、勒戒後，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第一六四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，同時經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於九十一年十二月三十一日以九十一年度上訴字第一七八五號判處有期徒刑一年二月確定，其強制戒治部分則經臺灣高雄地方法院於九十一年八月三十日以九十一年度毒聲字第五三五五號裁定停止戒治，再經臺灣高雄地方法院於九十二年三月二十五日以九十二年度毒聲字第一七六三號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治等情，有臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三六三號刑事判決、九十一年度毒聲字第一六四七號裁定、九十一年度毒聲字第五三五五號裁定、九十二年度毒聲字第一七六三號裁定、本院九十一年度上訴字第一七八五號刑事判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參。被告三犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，事證明確，犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告施用海洛因、安非他命之行為，係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，進而施用，其持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告於九十二年五月三十日十四時五分許，經警採尿送驗而查獲之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告所犯上開施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查，被告前因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年確定，並於九十年一月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一、二級罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，均有二種以上刑之加重事由，應各依刑法第七十條規定遞加重之。
三、被告犯罪事證明確，原判決予以論罪科刑，固非無據，惟查：檢察官聲請併案審理部分即被告於九十二年五月三十日十四時五分許，經警採尿送驗而查獲之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，原判決未及併予裁判，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治及法院判刑後，仍再犯本件犯行，顯見其惡習難改，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品屬自戕行為，對社會危害性非重大等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右甲本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官呂明燕中華民國九十二年十月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。