裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第969號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林俊竹選任辯護人柳聰賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27244號），本院判決如下：
主文林俊竹犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月，，扣案之第三級毒品愷他命伍包（含包裝袋伍只，驗前淨重各為玖佰玖拾肆點壹陸公克、玖佰玖拾肆點壹玖公克、玖佰玖拾肆點柒捌公克、玖佰玖拾肆點陸貳公克、玖佰玖拾壹點伍陸公克，驗後淨重各為玖佰玖拾肆點壹壹公克、玖佰玖拾肆點壹肆公克、玖佰玖拾肆點柒參公克、玖佰玖拾肆點伍柒公克、玖佰玖拾壹點伍壹公克）、SAMSUNG行動電話壹支（序號：00000000000000／一，含門號0000000000號SIM卡壹張）及NOKIA行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、林俊竹明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國99年8月19日上午7至8時許，以其持有之門號000000000
0號行動電話與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿賢 」之成年男子所持門號0000000000號行動電話聯絡後，旋於同日上午8時許，在高雄市○○路蓮池潭附近，由「阿賢」將愷它命(起訴書誤載為甲基安非他命)5包（驗前淨重各為994.16公克、994.19公克、994.78公克、994.62公克、991.56公克，驗後淨重各為994.11公克、994.14公克、994.73公克、994.57公克、991.51公克）交由林俊竹保管而持有之，嗣林俊竹即萌生意圖販賣第三級毒品之犯意，欲將其所持有之上開第三級毒品愷它命販售予他人，便於同日晚間6時許以其所持用之門號0000000000號行動電話與 葉智濠 聯繫，並與葉智濠相約在高雄市○○○路與水源路口見面，隨後林俊竹即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車裝載上開毒品，並搭載不知情之 陳賜清 於同日晚間7時30分許前往該處與葉智濠見面，欲與葉智濠商談毒品交易事宜， 惟渠 等尚未及談論有關買賣毒品事宜，即因在上開路口違規停車且行跡可疑而為警攔查，並自林俊竹駕駛之6868-XB號自小客車內扣得愷他命5包（驗前淨重各為994.16公克、994.19公克、994.78公克、994.62公克、991.56公克，驗後淨重各為994.11公克、994.14公克、994.73公克、994.57公克、991.51公克）以及林俊竹持有之SAMSUNG行動電話1支（序號：00000000000000／1，含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA行動電話1支（序號：
000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、SonyEricsson行動電話1支(序號：00000000-000000-0，含門號0000000000號SIM卡1張)等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人；惟「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」、「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」，刑事訴訟法第95條、第100條之3第1項定有明文。旨在使被告能在完全知悉其被訴事實及相關法律之前提下，充分保障被告之防禦權，避免突襲性裁判，並尊重其陳述自由，賦予保持緘默之權利及享有無須違背自己之意思而為陳述之權，另促使被告注意其可選任辯護人，協助其為適當之防禦，併有為有利證據調查之請求，暨避免疲勞訊問之情形發生。司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得被告或犯罪嫌疑人之自白或其他不利筆錄，究竟有無證據能力，即應分別依刑事訴訟法第158條之2、第158條之4等規定，審酌所取得之自白或其他不利陳述是否出於供述者之自由意志、司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之(最高法院100年度台上字第2266號判決意旨參照)；再按司法警察（官）明知被告或犯罪嫌疑人已表明需選任辯護人，自應待其辯護人到場後，即刻訊問，不得無故拖延。如司法警察（官）待犯罪嫌疑人所選任之辯護人到場後，卻刻意拖延，不遵守應即時詢問之規定，而於其辯護人離去後，始加詢問，使犯罪嫌疑人未獲辯護人之諮商及協助，自有礙於其防禦權之充分行使。此種情形，較之於詢問之初未告知得選任辯護人，尤為嚴重；且既屬明知而有意為之，自屬惡意。因此，依舉輕以明重之法理，司法警察（官）以此方法違背刑事訴訟法第91條第1項即時詢問之規定時；其所取得被告或犯罪嫌疑人之不利供述證據，難認有證據能力（最高法院98年度台上字第4209號判決意旨參照）。
二、查被告於99年8月25日已依法選任柳聰賢律師為其偵查中之辯護人，此有刑事委任狀1紙在卷可參(見偵卷第18頁)，而員警於99年9月23日借訊被告時，依當日檢察官進行單之記載，並未通知辯護人到場(見偵卷第38頁)，雖被告於就訊時已表示不用請辯護人到場，然該筆錄上亦記載「律師早上有到場」等語，則員警既未合法通知辯護人在先，復於律師自行到場後未立即詢問被告，殆辯護人離去時始詢問被告，且未說明何以辯護人無法在場之正當理由，則被告之防禦權顯未受到應有之保障，本院衡酌當時員警客觀上並無無法通知辯護人到場之障礙事由存在，竟仍捨此而不為，逕行提訊被告，且並未具體說明何以辯護人在場時無法即刻詢問被告，待辯護人離開後始詢問被告，核其違背法定程序之情節非輕，且侵害被告之權利及對被告防禦所造成之不利益程度亦屬嚴重，基於憲法保障人權以及確保被告訴訟上防禦權之本旨，以及揆諸前揭判決意旨，經本院依第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之維護後，認被告99年9月23日經員警提訊後所做成之警詢筆錄，因違反前揭相關規定，而無證據能力。
三、復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
四、查證人葉智濠於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，與審判中所述未盡相符，本院審酌其警詢筆錄，係經承辦警員依法告知權利後所為，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，於本院審理中到庭作證時，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述，足見該筆錄之記載均係出自證人自由意識下所陳述，警方並未以不當或強暴之方法向其取供，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有警詢筆錄在卷可憑(見警卷第9至14頁)，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序為之，並無違法取供情事，其陳述之信用性已受保障。再徵諸該證人於警詢時之陳述較接近案發時點，且其陳述當時未直接面對被告林俊竹，衡情較無受到人情壓力及串供之可能，其證言因未受污染，憑信性甚高，應認其等先前於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，而具有證據能力。
五、另本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告林俊竹於偵查及本院審理中坦承自「阿賢」處收受上開第三級毒品愷它命5包而持有，被查獲當日與葉智濠見面是想問葉智濠看看愷他命有沒有人要買等情不諱(見偵卷第25至27頁，本院審訴卷第109、125頁，本院訴字卷第22頁)，核與證人葉智濠警詢中所述情節大致相符（見警卷第9頁至第14頁)，並有扣案毒品、手機，以及高雄市政府警察局保安分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表、採證紀錄表、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、門號0000000000與0000000000之通聯紀錄、高雄市立凱旋醫院100年3月16日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書(檢驗字號：高市凱醫驗字第14486號)各1份、扣案毒品及手機照片共8張及查獲現場照片4張等在卷可佐(見警卷第20至29頁、第44至49頁，偵卷第43至45頁，審訴卷第23至54頁、第67頁、第71至72頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利販售，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪(最高法院96年度台上字第1772號、92年度台上字1275號判決意旨參照)。再按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地(最高法院96年度台上字第4860號判決意旨供參)。 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，被告持有該毒品後始起意販賣並尋找買家，其雖於99年8月19日與葉智濠見面，但尚未與葉智濠接洽毒品交易事宜即為警查獲，且卷內亦乏其曾以電話通聯或其他方式洽定買賣毒品事宜之具體事證，應認被告尚未著手於販賣毒品之行為自明。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99年度台上字第5522號、99年度台上字第4962號判決要旨參照)。經查，被告已分別於偵查及本院審理中坦承意圖販賣而持有毒品之情(見偵卷第25至27頁，本院審訴卷第109、125頁，本院訴字卷第22頁)，雖其辯護人對於被告所涉究竟為販賣毒品亦或意圖販賣而持有毒品乙節有所爭執，然此僅屬對於法律見解與如何適用法律之爭執，要不影響被告對於前開主要犯罪事實自白之效力，故堪認被告已符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑。
二、起訴書之犯罪事實雖根據被告99年9月23日警詢中之供述，而記載被告乃基於意圖販賣第三級毒品之犯意，於前揭時地向「阿賢」以現金100萬元購買愷他命5包而持有，並準備轉售謀利等語，公訴檢察官論告意旨並主張被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪等語；然被告前開警詢筆錄之作成因違反辯護人在場陪同之相關規定，其證據能力為本院所不採，此情前已述及，故難以被告前開供述作為本案犯罪事實之認定依據；況且，本案除被告前揭供述之外，別無其他諸如提領或交付如此鉅額現金之具體證據存在，自難單憑被告之單一供述，而別無其他補強證據相佐之情形下，遽為不利於被告之認定；從而，起訴書此部分事實之記載，以及公訴人論告意旨主張被告乃違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均顯有未洽，然起訴書所犯法條部分既載明為違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，本院自無庸變更起訴法條，併予敘明。
三、爰審酌被告意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命數量甚多，且依當時市價高達約一百餘萬元，此法務部調查局高雄市調查處100年11月7日以高市緝字第10068084490號函檢附之國內主要毒品賣賣平均價格表1紙在卷可佐(見訴字卷第40至41頁)，衡其持有毒品之數量及價值甚高，並非一般持有少量毒品者可資比擬，其犯罪之情節並非輕微，且該等行為恐將助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度亦屬非輕，惟念其犯後坦承犯行，且其毒品前科、素行尚可，復審酌其學歷為高職畢業、目前無業(見訴字卷第81頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照)。查扣案之上 開愷 他命共5包（驗前淨重各為994.16公克、994.19公克、994.78公克、994.62公克、991.56公克，驗後淨重各為994.11公克、994.14公克、994.73公克、994.57公克、991.51公克），係被告因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又包裹上開愷他命之外包裝袋，連同毒品均為被告所有，本院業已認定如前，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，均係供其犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
二、再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查本件扣案之SAMSUNG行動電話1支（序號：00000000000000／1，含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），乃被告所有供其連絡毒品上游以及買家而遂行意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物品，此據被告供述在卷(見警卷第4至5頁，本院訴字卷第76頁)，且有相關通聯紀錄在卷可稽(見審訴卷第54頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告罪刑項下宣告沒收。至其餘扣案之物品與本案無直接關聯，爰不併予宣告沒收，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官黃政忠法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月8日
書記官陳玉娥附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。