裁判字號：臺灣 桃園 地方法院102年易字第1425號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度易字第1425號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳松澧上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11058號），本院判決如下：
主文陳松澧明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之驗餘含袋毛重零點捌 陸玖捌 公克 之愷 他命壹包沒收。
事實
一、陳松澧明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、使人施用，竟於民國102年2月23日18時許，與友人 翁德良 、 姜建 宇、 姜維鈞 、 蔡永洋 、 徐鼎 祥、 曾志偉 、 吳氏恆 、 阮儀 、 范晏晴 及 武芃希 （下稱翁德良等十人）前往址設桃園縣中壢市○○路○段○○○號「儷星汽車旅館」505號房間（起訴書誤載為包廂）內聚會之際，將其前於102年2月22日晚間在桃園縣中壢市○○路上「世紀KTV」內某包廂內，以新臺幣2,000元向不知名之成年男子（即俗稱之「馬伕」）所購買之愷他命數包取出置於桌上，並以卡片將愷他命磨成粉末後摻入香菸中而製成俗稱之K菸，除供己施用外，並任由同在房內翁德良等十人將愷他命摻入香菸內施用，以此方式無償轉讓重量不詳（未逾淨重20公克）之愷他命與翁德良等十人施用。嗣於同日23時20分許，警方至上開房間執行臨檢，當場扣得陳松澧所有之愷他命1包（含包裝袋1個，驗前含袋毛重0.88公克，鑑驗取用0.0102公克用罄，驗餘含袋毛重0.8698公克），並在該房間茶几上攝影拍得一個留有白色殘渣之夾鍊袋、一小包夾鍊袋裝之白色粉末、一紙用以碾壓愷他命並殘留有白色粉末之名片、掉落在茶几數顆白色結晶粉末、一處疑似研磨愷他命後所殘留白色痕跡及已開拆吸食之香菸1包（上開殘渣袋
1個、裝有白色粉末之夾鍊袋1個、名片1張及已開拆吸食之香菸1包均未扣案），繼而採集翁德良、 姜建宇 、姜維鈞、蔡永洋、 徐鼎祥 、曾志偉、吳氏恆、阮儀、范晏晴及武芃希之尿液送驗後，發現皆呈現愷他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第17
1條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。經查：⑴被告陳松澧固聲請傳喚證人翁德良等十人到庭作證並與其對質，以證明翁德良等十人於505號房內所施用之愷他命均非伊所提供的云云，然證人翁德良、蔡永洋、徐鼎祥及吳氏恆業於本院審理中到庭作證並接受檢察官及被告進行交互詰問，堪認證據調查程序已然完備，且被告復未具體說明證人阮儀、范晏晴、吳氏恆及武芃希於接受檢察官訊問時有何不可信之情形存在，從而，證人阮儀、范晏晴、武芃希於偵查中之證述自有證據能力無疑。⑵又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。經查：證人翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉於警詢時所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟經本院當庭勘驗上開翁德良等六人之警詢錄音光碟，可知含被告陳松澧共十一人之警詢筆錄均係在同一空間內、各別的筆錄均由一名員警繕打、另一員警詢問之情狀下所製作，而員警在詢問時如遇受詢人回答內容不明時，復於證人指認所稱之「只知毒品來源係姓「陳」時」，確認「該姓陳之人」即係「被告陳松澧」，繼而由陳松澧告稱其人之年籍地址等情，堪認上開翁德良等六人警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，此有本院102年12月26日準備程序筆錄在卷可參（見易字卷第22至23頁），足認證人翁德良等六人於警詢時所為之證述，均係出於渠等之自由意志。又被告陳松澧於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示不爭執（見102年審易字第1610號卷第68頁、易字卷第24頁），且於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人翁德良證述於事實欄一所示時、地有在儷星汽車旅館505號房吸食香菸，發覺怪怪的才知道吸食到K菸；姜建宇證述有於昨（23）日在儷星汽車旅館505號房吸食K菸（香菸內含K他命粉末），將K他命摻入香菸內然後點火燃燒吸食，伊進入該房間時發現桌上有K他命粉末，伊自己拿起捲入香菸點燃吸食；蔡永洋證述伊有吸食K菸，是從505號房桌上拿K菸來吸食的；徐鼎祥證述有吸食K他命菸，是從儷星汽車旅館505號房間內桌上拿來吸食的各等語（翁德良部分見102年偵字第11058號卷《下稱偵字卷》第15至22頁；姜建宇部分見偵字卷第23至30頁；蔡永洋部分見偵字卷第41至48頁；徐鼎祥部分見偵字卷第49至58頁）；吳氏恆於警詢中證述伊有吸食K他命香菸，因伊看到陳松澧在吸食K他命香菸，並將K他命粉末放在桌上，伊因為好奇就自己也跟著照弄並且吸食，伊沒有花錢或其他代價購得，伊有看到陳松澧吸食K他命香菸各等語（見偵字卷第68至75頁），渠等均證述所吸食之愷他命係在505號房內茶几上所取得，證人吳氏恆更證述其目睹陳松澧在吸食K菸，並把K他命放在茶几上，自己便照弄並且吸食，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否均有其必要性，此外，上開證人於警方到場後採集尿液送請鑑定，均呈現K他命陽性反應，此有渠等之驗尿報告在卷足憑，是依前開警詢證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。⑶此外，本件被告就公訴檢察官於準備程序中受命法官整理完爭點後，檢察官僅聲請傳喚證人翁德良、蔡永洋、徐鼎祥及吳氏恆到庭接受交互詰問，另主張證人姜建宇無傳訊必要一節並無異議（見102年易字第1425號卷《下稱易字卷》第23至24頁），復未接續聲請傳喚證人翁德良等四人以外之證人即姜維鈞、曾志偉、阮儀、范晏晴到庭接受交互詰問，核屬被告放棄對證人姜建宇、姜維鈞、曾志偉、阮儀、范晏晴之反對詰問權無訛，況上開證人翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉之警詢錄音，係由不同員警對多名證人進行錄製筆錄，其間並未聽聞有何暴力、恫嚇之言詞，足認上開翁德良六名本國籍成年男子之警詢均係出於自由意志、神智清醒，並無受不正對待而製作警詢筆錄等情，此並經本院於102年12月26日準備程序中當庭勘驗無訛（見易字卷第22至23頁），加以當日之準備程序中，被告就檢察官僅聲請傳喚翁德良、蔡永洋、徐鼎祥及吳氏恆到庭進行主詰問之主張，未表示反對，迄至言詞辯論終結時止均未聲明異議，足認被告已捨棄傳喚證人姜建宇、姜維鈞、曾志偉、阮儀、范晏晴、武芃希，則本院就該證人姜建宇、姜維鈞、曾志偉、阮儀、范晏晴、武芃希警詢筆錄部分所踐行之證據調查程序已無欠缺，而得認上開證人姜維鈞、曾志偉、阮儀、范晏晴於警詢之證言有證據能力。
二、又本件認定事實所引用翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、吳氏恆、阮儀、范晏晴、武芃希之桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（藥物部分）；桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（ 上開人 等尿液部分）；中壢分局文化派出所查獲陳松澧等11人涉嫌違反毒品危害防制條例案件蒐證照片影本共8張；扣案之愷他命1包（見102年偵字第11058號卷第97至99、103、106至107、109至110、112至113、115至11
6、118至119、121至122、124至125、127至128、
130至131、133至134頁；第135至138頁；第156頁）及嗣後本院向移送機關函索之現場彩色照片共6張（見易字卷第10至12頁），檢察官及被告陳松澧均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件犯行具關連性，書證部分復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，因認本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告陳松澧固坦承於102年2月23日晚間與徐鼎祥至儷星汽車旅館505號房內，並於同日23時20分許為警查獲伊與翁德良等十人，斯時為警所扣獲之愷他命1包（含袋毛重0.88公克）為伊所有，伊跟當日為警查獲的翁德良等十人是之前在錢櫃KTV裡面喝酒認識的，惟矢口否認有何在該房內無償提供（即轉讓）毒品愷他命予翁德良等十人施用之犯行，辯稱：案發當日伊僅是應翁德良等人之要求而送便當過去云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人吳氏恆於警詢中證稱：「警方102
年2月23日23時20分許，至桃園縣中壢市○○路○段○○○號『儷星汽車旅館』505號房實施臨檢，在該房間地上發現1小包K他命。該房是翁德良承租的，因為伊生日慶生要唱歌喝酒，當時還有翁德良、陳松澧即被告、姜建（筆錄誤打為「健」）宇、姜維鈞、曾志偉、蔡永洋、徐鼎祥、阮儀、范晏晴、武芃希及伊共11人在場。警方在現場查扣K他命1小包（毛重0.88公克），是陳松澧的。伊不知道陳松澧的K他命是從何而來。伊在儷星汽車旅館505號房有吸食毒品，吸食K他命香菸（K他命摻入香菸內），點火燃燒吸食，伊看到陳松澧在吸食K他命香菸，並將K他命粉末放在桌上，伊因為好奇也跟著照弄並且吸食，伊沒有花錢或其他代價購得，他（指陳松澧）沒有看到我在吸食K他命香菸。伊在儷星汽車旅館505號房有看到陳松澧有吸食K他命香菸。伊今天是第一次吸食K他命香菸，是因為好奇才吸食。警方對伊所採集尿液兩瓶均係伊親自排放、裝瓶、封簽及捺印，警方對伊所排尿液以快速檢驗試劑檢驗呈現K他命陽性反應，伊未曾因毒品案受勒戒或戒治過，亦無讓與毒品給其他人吸食等語（見偵字卷第68至71頁）；復於本院審理中具結證稱：伊於102年2月23日有與翁德良等人一同至桃園縣中壢市○○路○段○○○號儷星汽車旅館505號房間聚會。伊自當日18時許至同日警方於23時20分查獲時為止都都在該房間裡，伊是與三個女性朋友一起到的，我們到的時候翁德良已經在房間裡，因為伊拿錢給翁德良請他先開房間，伊與另三個女性朋友抵達時，房間內除了翁德良，沒有其他男性在該房間，翁德良是伊朋友，伊沒有做按摩店，除了蔡永洋、徐鼎祥是伊認識的外，其他伊都不認識，伊與被告在案發前就已經看過幾次，但是不熟悉，被告是與徐鼎祥同時到場，他們二人到的時間是晚間10點多、11點左右，他們二人來沒多久，警方就來臨檢。當天是伊生日，所以伊請徐鼎祥到該房間，伊是打徐鼎祥手機聯絡他到場，徐鼎祥後來於伊上稱晚間10點多、11點到，伊打電話給他時，有告訴他我們肚子餓叫他買東西來。被告與徐鼎祥一起到該房間時有買便當過來，買了10個還是11個便當，就是炸雞腿之類的便當，還有控肉便當，沒有麵食或其他點心之類的。自被告跟徐鼎祥買便當到505號房，到警方查獲期間，飯店人員有到場整理現場，因為房間裡面有很多人，又唱歌又喝酒，所以飯店的人員有進來整理過，收走啤酒空瓶還有礦泉水的空瓶，只有這樣而已。（提示偵卷第135頁及易字卷第10-12頁刑案現場照片，問：
據你上述，被告跟徐鼎祥買便當到505號房至警方查獲期間，飯店人員只有進來收走啤酒空瓶還有礦泉水空瓶，為何刑案現場查獲照片中，沒有留下任何一個便當盒？）可能是飯店人員有收走了，但是因為時間久了，伊不記得了所以沒有提到。（提示偵卷第123頁以下驗尿報告，問：你於102年
2月24日3時15分許經警方採尿送驗後，呈現K他命陽性反應，有何意見？）沒有意見，因為在生日當天伊看到沙發處的桌子上有菸，所以伊就拿來抽了，伊不曉得在菸裡面有毒品。（問：你當天在包廂內還有無看到其他的人在吸食含有
K他命的香菸？）伊不曉得，因為當天伊有喝很多酒，沒有注意。（問：你有無問你吸食的K菸是誰提供的？）當時不知道，但是案發後伊有問那群朋友裡面伊認識的人即徐鼎祥、翁德良，但他們都說不知道。（問：你在遭警查獲後，製作警詢筆錄時，有無警方人員對你施以強暴、脅迫、恐嚇或以不正方法讓你為警詢陳述？）沒有，伊知道什麼我都說出來。（問：妳於警詢中之陳述是否均出於你自由意志所為？）是，伊依照自己的意思講的，當天沒有翻譯，但是伊聽得懂也都了解。（問：是否知悉102年2月23日23時20分許，警方在上開505號包廂所扣得愷他命一包毛重0.88公克是何人所有？）不知道。（提示102偵11058卷第70頁第1個問，並問：你於警詢時稱，扣案的愷他命壹包0.88公克是陳松澧的，為何上開回答不知該愷他命是何人所有，顯有不符，為何如此？）因為陳松澧當天說在場扣案愷他命壹包是他的，伊有聽到他那樣講，所以伊才照他的話來講。（提示同上筆錄第4個問並問：你於警詢時答稱有看到陳松澧在吸食愷他命香菸，為何上開回答當天並沒有看到有人在吸食愷他命香菸，前後所述不符，為何如此？）以警方筆錄比較正確，因為現在距離案發時間比較久，伊忘記了。（提示同上筆錄第4個問並問：你於警詢時除證稱有看到陳松澧在吸食愷他命香菸外，並將愷他命粉末放在桌上，你因為好奇就自己跟著照弄並且吸食，是否你當天施用愷他命過程就如同警詢所述？）是等語（見易字卷第60至61頁）在卷。佐以，被告陳松澧與證人吳氏恆於事實欄一所示時、地為警查獲後，均經採集尿液送鑑，鑑定結果均為Ketamine陽性反應，此有上開
2人之桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙（報告編號UL/2013/00000000、UL/2013/00000000）附卷可參（見偵字卷第101至102頁、第123至125頁），足認證人吳氏恆前開所證伊見陳松澧於該儷星汽車旅館505號房施用愷他命，並將愷他命放置在近沙發處茶几上，故將愷他命至入香菸內吸食，而曾與被告陳松澧於事實欄一所示時、地一同施用第三級毒品愷他命之舉一情，核與證據相符，堪信屬實。
㈡又證人翁德良、姜建宇、蔡永洋、徐鼎祥於警詢中亦均證述
：曾在儷星汽車旅館505號房內桌上取用K他命香菸（見偵字卷第15至22頁、第23至29頁、第41至48頁、第49至58頁）等語，佐以被告與翁德良等十人之驗尿報告均呈現K他命陽性反應（見偵字卷第97至99、103、106至107、109至11
0、112至113、115至116、118至119、121至122、
124至125、127至128、130至131、133至134頁）， 足認渠 等於警詢中所證述非虛，尤其參諸儷星汽車旅館505號房內現場彩色照片顯示（見易字卷第10至12頁），警方於臨檢就案發現場攝影時，除在該房間近彈簧床處地面扣獲一小包白色結晶狀之愷他命外（見偵字卷第156頁之扣押物品清單及易字卷第10頁下方照片），更於該房間內沙發旁茶几上拍攝到疑似有毒品粉末殘渣之夾鍊袋1個及載有「全區唯一70顆最大支氣球館24小時專送0000000000」兜售迷幻藥物－笑氣之名片1枚，在該名片上及茶几上更攝得疑似研磨毒品愷他命後所殘留的白色痕跡，另在茶几上亦有疑似毒品之白色結晶體數顆及一夾鍊包裝之白色結晶體及已開拆吸用之七星牌香菸1盒（見易字卷第12頁下方及第11頁上方照片所示）等現場狀況顯示，足認證人吳氏恆在警詢中所證述：伊看見陳松澧在吸食K他命香菸，並將K他命粉末放在桌上，伊因為好奇就自己也跟著照弄並且吸食等語（見偵字卷第70頁）係與事實相符，益證證人吳氏恆證述在場之人施用之愷他命係被告陳松澧放置在房內桌上任由翁德良等人取之並捲入香菸內吸食等情屬實，亦足證被告陳松澧所辯均係飾卸之詞，不足採信㈢又承前所述，警方於102年2月23日23時20分許因臨檢儷星
汽車旅館505號房扣獲愷他命1包後，繼而將被告及翁德良等十人帶同返回派出所，並進而對渠等共十一人分別在102年2月24日2時2分至同日4時2分許採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果均呈現愷他命陽性反應（見
102年偵字第11058號卷第97至99、103、106至107、10
9至110、112至113、115至116、118至119、121至
122、124至125、127至128、130至131、133至134頁），而據上開在場之十一人之尿液鑑定報告之NOR-Ketami
ne、Ketamine濃度均為1000至2000左右，顯見渠等施用愷他命之時間、方法均相近， 始得渠 等十一人之驗尿濃度均甚為相近，益證渠等均係在該505號房內施用愷他命之證言屬實。
㈣另查，被告陳松澧與證人吳氏恆係僅在KTV喝酒見過面之關
係，而被告陳松澧與證人吳氏恆或其餘范晏晴、阮儀、武芃希等越南籍女子及其餘臺灣籍男子翁德良、徐鼎祥、蔡永洋等人均素無怨隙，此據被告陳松澧及證人吳氏恆、翁德良、徐鼎祥及蔡永洋分別 陳明 在卷，又證人吳氏恆於本院審理中，復係經告以偽證罪之刑責後，具結證述於警詢中證述於犯罪事實欄一所示時、地，因被告陳松澧將毒品愷他命放置在桌上，故仿陳松澧在該處將毒品捲入香菸內吸食一情明確，是被告陳松澧果非於如事實欄一所示時、地曾無償提供其所有愷他命供證人吳氏恆等人施用之情，實難認證人吳氏恆有何需杜撰、虛捏其於事實欄一所示時、地施用愷他命，係被告陳松澧所有放置於房間茶几上供其等自行免費取用之情節，僅為以此損人不利己、且恐使證人吳氏恆因此罹於偽證罪風險之虛情，恣意誣攀並無怨仇之被告陳松澧，致被告陳松澧刑責加身之必要。是堪認證人吳氏恆前開所證，顯非虛偽。至證人翁德良於本院證稱伊不知道伊在房間內施用之愷他命是誰的，伊不知道誰將愷他命放在桌上云云，證人徐鼎詳於本院證稱伊不知道桌上2包愷他命及K菸是誰的云云，證人蔡永洋於本院中證稱伊不知道桌上所放之已捲好的K菸是誰的云云，均不足作為對被告有利之認定。
二、綜上數端，足認本件事證明確，被告陳松澧之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。查被告被查獲之愷他命1包係呈現白色結晶狀；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又本案並無證據足證被告轉讓愷他命予翁德良等十人之數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是依前述說明，核被告陳松澧所為轉讓愷他命予翁德良等十人施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，又被告以一將第三級毒品愷他命放置於「儷星汽車旅館」505號房間茶几上供翁德良等十人自行取用吸食之行為，同時無償轉讓第三級毒品愷他命與翁德良等十人，係以一行為同時觸犯10次轉讓第三級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一轉讓偽藥罪。檢察官起訴書認應適用毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第3級毒品罪，尚有未洽，惟本案業經到庭實施公訴之檢察官於本院審理中業已變更起訴法條為藥事法第83條1第1項明知為偽藥而轉讓犯行，爰不另行變更起訴法條，附此敘明。審酌被告知悉第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無償轉讓他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品轉讓予施用毒品者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，被告行為殊值非難，且其迄今猶未坦認犯行，足認犯後態度不佳，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
二、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年臺上字第72
7號判決意旨）。準此，扣案之白色結晶顆粒1包（含袋毛重0.88公克，因鑑驗取用0.0102公克，剩餘0.9698公克），經以氣相層析質譜儀分析法鑑驗確認係愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司2013年3月13日第UL/2013/00000000號鑑驗書在卷可佐（見偵字卷第103頁），核屬查獲之第三級毒品，揆諸上開說明，屬違禁物，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收；而盛裝上開毒品之包裝袋1個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併予宣告沒收。至本案於犯罪事實欄所載「殘渣袋1個、裝有白色結晶粉末之夾鍊袋1個、名片1張及已開拆吸食之香菸1包」等物因均未扣案，係經本院依職權調取現場蒐證採證照片所獲知，而被告迄未坦認犯行，亦否認除上開扣案之愷他命1包以外物品係其所有，既乏鑑定報告足資認定上開白色粉末究否為愷他命或其內有無混有愷他命之香菸或殘渣袋或名片，復無法查知是否尚留存，為免執行之困難，爰不宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款之規定，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務中華民國103年3月31日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官張宏任法官王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國103年3月31日藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。