裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年交上易字第69號刑事判決
裁判日期：民國105年02月17日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度交上易字第69號上訴人即被告 張文東 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院104年度交易字第216號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17144號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張文東前曾於民國102年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以102年度交易字第1505號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於103年8月5日執行完畢，仍不知悔改。張文東自104年6月25日14時30分許起至同日17時許止，在臺中市○區○○路上長福公園旁飲酒後，其吐氣中所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍於同日17時許，自上址酒後駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上路後，沿臺中市○區○○○路由北往南方向行駛，嗣於同日17時15分許，行經臺中市○區○○○路1段與自由路4段路口時，因闖越紅燈，不慎與 何欣昱 所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車發生碰撞，何欣昱因而摔倒，受有肩磨損擦傷、肘、前臂及腕磨損擦傷、手磨損擦傷、手指磨損擦傷及腿磨損擦傷等傷害（過失傷害部分未據告訴），張文東恐因自己酒後駕車之行為曝光，乃要求何欣昱不要報警，並承上開酒後駕駛動力交通工具之接續犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載何欣昱前往衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）急診，嗣因何欣昱之同學趕到臺中醫院探視後予以報警，經警據報前往臺中醫院，於同日18時36分許，在臺中醫院對張文東施以吐氣式酒精濃度測試，測得張文東吐氣中所含酒精濃度達每公升0.78毫克。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。經查：證人何欣昱於偵查中具結證述之內容，被告張文東並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人何欣昱於原審審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告對證人何欣昱詰問之機會，則證人何欣昱於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
(二)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款分別定有明文。查：證人何欣昱之衛生福利部臺中醫院診斷證明書1份、車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1份、被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份，分別係屬公務員或從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
(三)又卷附被告之當事人酒精測定紀錄表1份，為酒精濃度檢測儀器就被告受測時之吐氣酒精濃度予以分析之結果，屬由儀器設備自動生成之紀錄，無人為意見等主觀因素摻雜其內，而本院審酌其與被告被訴犯罪事實有關聯性，並查無事證足認係公務員違法取得或該儀器設備分析之結果有何未臻準確之情，無應予排除其證據能力之情形，是得作為證據。
(四)卷附之車牌號碼00-0000號自小客車車損照片6張、車牌號碼000-000號普通重型機車車損照片9張、案發路口照片2張、案發路口監視器畫面翻拍照片3張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
(五)另卷附之和解書1份、明通治痛單液外包裝1個、博施濟眾水外包裝1個，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度台上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
(六)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：道路交通事故現場圖1份、道路交通事故調查報告表(一)、(二)各1份、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於原審審理程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見原審卷第19頁背面），於本院審理時亦未爭執，而本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告（下稱被告）於原審坦承其駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車於104年6月25日17時15分許，行經臺中市○區○○○路1段與自由路4段路口時，因闖越紅燈，不慎與證人何欣昱所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車發生碰撞，證人何欣昱因而摔倒，受有肩磨損擦傷、肘、前臂及腕磨損擦傷、手磨損擦傷、手指磨損擦傷及腿磨損擦傷等傷害（過失傷害部分未據告訴），其要求證人何欣昱不要報警，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載證人何欣昱前往衛生福利部臺中醫院急診，因證人何欣昱之同學趕到醫院探視後予以報警，經警於同日18時36分許，在衛生福利部臺中醫院對其施以吐氣式酒精濃度測試，測得其吐氣中所含酒精濃度達每公升0.78毫克等情不諱，於本院審理時對於上情亦未爭執。惟於原審及本院均矢口否認有何酒後駕駛動力交通工具之公共危險之行為，辯稱：其於104年6月25日12時多許，在臺中市○區○○路長福公園內飲用含有酒精成分的明通治痛單液，於同日15時多許，在長福公園內喝了1瓶含有酒精成分的博施濟眾水，其與何欣昱碰撞後，其說這只是小事，不要報警，就載何欣昱去臺中醫院急診，其跟何欣昱說其有喝了一點酒，何欣昱在醫院急診處下車後，其去停車，因為很緊張，所以在將車停好後，拿放在駕駛座腳下的金牌啤酒喝了2罐，其並沒有喝酒開車云云。惟查：
(一)被告於104年6月25日17時許，自臺中市○區○○路○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車上路後，沿臺中市○區○○○路由北往南方向行駛，嗣於同日17時15分許，行經臺中市○區○○○路1段與自由路4段路口時，因闖越紅燈，不慎與證人何欣昱所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車發生碰撞，證人何欣昱因而摔倒，受有肩磨損擦傷、肘、前臂及腕磨損擦傷、手磨損擦傷、手指磨損擦傷及腿磨損擦傷等傷害，被告要求證人何欣昱不要報警，旋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載證人何欣昱前往衛生福利部臺中醫院急診，因證人何欣昱之同學趕到醫院見狀予以報警，經警據報前往處理，於同日18時36分許，在衛生福利部臺中醫院對被告施以吐氣式酒精濃度測試，測得被告吐氣中所含酒精濃度達每公升0.78毫克等情，業經證人何欣昱於偵查中、原審審理時到庭證述明確（見偵卷第16頁，原審卷第35至39頁），且被告於警、偵及法院審理時亦未爭執（見警卷第3至5頁，偵卷第11頁，原審卷第19、38頁背面及本院卷第28頁反面、第29頁正面），復有被告之當事人酒精測定紀錄表1份、道路交通事故現場圖1份、道路交通事故調查報告表(一)、(二)各1份、車牌號碼00-0000號自小客車車損照片6張、車牌號碼000-000號普通重型機車車損照片9張、案發路口照片2張、案發路口監視器畫面翻拍照片3張、證人何欣昱之衛生福利部臺中醫院診斷證明書1份、臺中市000000000道路00000000000000號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1份在卷可稽（見警卷第10至25、29頁），自堪認定為真實。
(二)被告雖辯稱其在發生車禍後，載送證人何欣昱去臺中醫院急診，其停好車後，因為很緊張，所以拿放在駕駛座腳下的金牌啤酒喝了2罐云云。然：
１、被告於104年6月25日18時36分許，經警測得之吐氣中所含酒精濃度為每公升0.78毫克，已如前述，倘此係其於載送證人何欣昱到臺中醫院停好車後才喝金牌啤酒2罐所致，衡情被告就此有利於己之部分，早應在警詢時即提出此抗辯事由；惟觀之被告於104年6月25日肇事當日之警詢時係供稱：其於104年6月25日14時30分許，在臺中市○區○○路上長福公園旁，喝了臺灣金牌3罐（一罐330CC），喝到約同日17時許，直接開車離開，其知道酒後駕車是違法行為，但因為其若沒有喝酒，手會抖，所以才喝酒的等語（見警卷第4至5頁），而為不利於己之供述，並坦承有上開酒後駕駛動力交通工具之公共危險犯行，且被告於原審準備程序時復供稱：其確有跟警察講其在車禍前喝了3罐啤酒等語屬實（見原審卷第12頁背面），並經原審勘驗被告警詢光碟，被告警詢過程均屬一問一答，並按照被告回答內容記載無訛，製有勘驗筆錄1份在卷足憑（見原審卷第34頁）。況被告前曾於98年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分1年，並應執行緩起訴處分金新臺幣（下同）3萬元確定，又於100年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中簡字第172號刑事簡易判決判處罰金8萬元確定，再於102年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以102年度交易字第1505號刑事判決判處有期徒刑5月確定，均已執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按（見本院卷第15至16頁），是被告前已有3次酒後駕駛動力交通工具為警查獲之經驗，顯見被告對酒後駕車恐將遭致刑罰一事，理應較諸常人更為警惕，則被告既於上揭時、地與證人何欣昱發生交通事故，當知員警可能前往處理，對於警員施以酒測之目的在了解車禍當事人是否於飲酒後駕駛動力交通工具及酒測值，而於施以酒測前飲酒將導致酒測值飆高，無法正確檢測被告於駕車前有無飲酒，且可能使被告遭以公共危險罪移送偵辦等情，應知悉甚詳，衡諸常情，豈會於員警到達前飲酒，刻意陷自己於酒後駕車之嫌疑中。則被告遲至104年7月28日偵查中暨原審104年10月6日準備程序、104年10月22月及104年11月18日審理時，始以前開情詞置辯，此顯與常理不符。
２、又證人何欣昱於偵查中、原審審理時證稱：車禍後，張文東一下車就跟其說他有喝酒，其也有聞到酒味，張文東一直強調不要報警，他願意私下賠償，當時其有打電話給其媽媽，張文東誤以為其報警，在旁邊一直喊不要報警，其受傷很痛，要打電話叫救護車，張文東就說要載其去醫院，其沒有想太多，就坐他的車去醫院，張文東臉有稍微紅，開車時手沒有抖，但有很重的酒味，其沒有在張文東車上看到鋁罐啤酒，到醫院後，其與張文東是一起走進醫院，其確定被告在其下車前並沒有在駕駛座上喝酒，其也沒有看到張文東喝東西等語綦詳（見偵卷第16頁，原審卷第35頁背面至39頁），則證人何欣昱在肇事現場，已發現被告身上散發酒味，且從肇事現場至臺中醫院期間，都沒有看到被告有喝酒的動作，自堪認被告於肇事前，已有飲用相當程度的酒類。衡以證人何欣昱已於104年6月30日與被告達成和解，且不提出過失傷害之告訴，此有和解書1份、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月17日辦案公務電話紀錄表1份在卷可稽（見偵卷第12、8頁），顯見證人何欣昱與被告並無怨隙仇恨，當無故意誣陷被告入罪之理，其所為上開證言內容，當屬真實可信，從而，被告辯稱：其是至臺中醫院停好車後才喝金牌啤酒2罐云云，顯無可採。
(三)被告於原審又辯稱：其於104年6月25日12時多許，在臺中市○區○○路長福公園內飲用含有酒精成分的明通治痛單液，於同日15時多許，在長福公園內喝了一瓶含有酒精成分的博施濟眾水云云。然被告於104年7月28日偵查中僅供稱：其在車禍前有坐在長福路路邊喝了一瓶藥水，因為肚子痛，那是去藥房買的等語（見偵卷第11頁背面），於原審104年10月6日準備程序時供述：案發當天其有喝了濟眾水等語（見原審卷第12頁），嗣於原審104年10月22日審理時改稱：其於104年6月25日12時多許，在臺中市○區○○路長福公園內飲用含有酒精成分的明通治痛單液，於同日15時多許，在長福公園內喝了一瓶含有酒精成分的博施濟眾水等語（見原審卷第19頁），並提出明通治痛單液外包裝1個、博施濟眾水外包裝1個為證（見原審證物袋內），則被告就其於肇事前，究係只飲用博施濟眾水，或先飲用明通治痛單液後再飲用博施濟眾水一節，前述供述不一，是否為真，尚有可疑。再者，明通治痛單液為藥品，有其用量規範（成人每次8CC，一日四次），它不是飲料或酒可恣意飲用，該品依衛生署核准處方調製，製作每毫升產品需調配0.0043毫升之藥用95％酒精，在製程上，所使用的藥用95％酒精作為成分助溶劑，且加入高溫狀態的水溶液中攪拌，考量酒精在製程上的揮發後，其酒精度已遠低於0.41％，幾乎可以忽略（0.0043×95％＝
0.0041＝0.41％）等情，有明通化學製藥股份有限公司104年11月4日明營字第0000000000號函及所附明通治痛單液仿單1份在卷可佐（見原審卷第26至27頁）；又博施濟眾水每公撮含酒精0.6ml，亦有博施濟眾水之外包裝1個在卷可參（見原審卷證物袋內），足見明通治痛單液或博施濟眾水縱含有酒精成分，其酒精度幾乎可予以忽略。則被告即便於肇事前有飲用明通治痛單液及博施濟眾水各1瓶，於當日18時36分許測得之酒測值時應也不會高達每公升0.78毫克。是被告徒以其於肇事前有飲用明通治痛單液及博施濟眾水，企圖混淆該次酒測值是飲用明通治痛單液及博施濟眾水所致，顯屬無據。
(四)被告於本院另辯稱：伊有病，沒有喝那麼酒，也沒有撞到何欣昱云云，並提出其經診斷為腦梗塞、高血壓、偏頭痛及續發性巴金森氏症等之台中醫院診斷證明書乙紙為憑。惟查，被告確有犯罪事實欄所述之喝酒及撞到被害人何欣昱等情，已如上述，被告再執詞否認，並無足取；雖被告於本院提出上開診斷證明書以證明其有病云云，然被告於案發當時對於其為何會喝酒、喝多少酒及為何肇事，於104年6月29日為警調查時均能明確陳述，並無任何前後倒置、語句不清或不知所云之情，且至偵審時尚知一再以上詞置辯，足見其並無刑法第19條之精神狀態缺陷之問題，是縱被告有上開病徵亦不足為本件有利之認定。
(五)綜上，被告上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。從而，被告於本案駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之行為，事證明確，洵堪認定。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪。又被告於飲酒後吐氣中所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，先於同日17時許駕車上路，於同日17時15分許與證人何欣昱發生碰撞後，再於飲酒後吐氣中所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之情況下，駕車搭載證人何欣昱至臺中醫院之行為，其時間緊密，侵害同一法益，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。起訴意旨雖未敘及被告於與證人何欣昱發生碰撞後酒後駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載證人何欣昱至臺中醫院之犯行，然此部分與起訴書所載被告自104年6月25日17時至17時15分許酒後駕駛動力交通工具之犯行，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。
四、刑之加重被告前曾於102年間因酒後駕駛動力交通工具之公共危險案件，經原審法院以102年度交易字第1505號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於103年8月5日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理後，認被告犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪，犯行明確，予以論罪科刑，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，復審酌被告係一成年人，明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟仍於飲酒後駕駛自用小客車上路，甚且於肇事後，復酒後駕車搭載證人何欣昱至臺中醫院，經測得之呼氣酒精濃度達每公升0.78毫克，其漠視自身安危，枉顧公眾往來人車生命、身體、財產安全，犯後毫無悔意，惡性不輕，實應嚴予苛責，俾免日後傷及無辜，且被告於本案係第4次酒後駕車，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，顯見前開多次量處之刑度均尚不足以使其記取教訓，本案經查獲時所測得呼氣酒精濃度值達每公升0.78毫克，若非科處被告較長之刑期，令被告入監服刑，實難收矯治之效，暨被告為小學畢業，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可徵，其家庭經濟狀況貧寒，其犯後業與證人何欣昱達成和解，有和解書1份存卷可證，兼衡公訴人具體求刑有期徒刑7月尚屬適當等一切情狀，量處有期徒刑7月。核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴否認犯行，並無足採，已如上述。至於被告上訴另以：其已與告訴人和解，自求補過，且有悔意，又因家境清寒而且還要扶養三名子女，倘被判入監對其全家影響至巨，請求從輕判刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌上開等一切情狀後，量處被告如原判決主文所之刑，係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，況被告所指事項業經原審酌其犯行、與被害人和解、家境及前已三次酒駕記錄，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，被告請求從輕判刑云云，亦無理由。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國105年2月17日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國105年2月17日