裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第5391號民事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第5391號原告歐亞國際行銷有限公司法定代理人乙○○ANDRE訴訟代理人 韓邦財 律師
程昱菁 律師被告甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國96年12月18日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：
（一）原告與訴外人HeiseZeitschriftenVerlagGmbH&CoKG（下稱德國Heise公司）簽訂代理暨顧問合約（下稱系爭合約），原告為德國Heise公司在亞洲地區之代理商，為其進行廣告承攬、顧客管理及生意拓展。被告自民國91年8月2日起至94年1月31日止受僱於原告，擔任業務經理，負責行銷德國Heise公司所發行c't雜誌之廣告業務，並以德國Heise公司臺灣總代理即原告之員工身分，與欲於德國Heise公司所發行c't雜誌上刊登廣告之臺灣地區客戶接洽訂約事宜。詎被告於任職期間，將廣告客戶即訴外人鈺盟科技股份有限公司（下稱鈺盟公司）、躍盛國際資訊有限公司（下稱躍盛公司）所交付之廣告費用款項，面額共計新臺幣（下同）1,567,470元之支票11紙兌現後侵占入己，上開侵占事實業經臺灣高等法院以95年度上易字第1937號刑事判決被告有罪確定在案；並致原告因違反系爭合約，而德國Heise公司解除系爭合約、並向原告索賠等，使原告之財產權及信用權受損。爰依民法第184條第1項前段、民事訴訟法第244條第4項之規定，為全部請求之最低金額，提起本訴等語。
（二）被告侵占之廣告費用屬於原告所有：依系爭合約第2條第1項前段約定「乙方（即原告）在亞洲地區負有以甲方名義以及帳目的職責簽訂廣告交易合約」，而鈺盟公司與躍盛公司所簽立之廣告契約，係由被告以德國Heise公司臺灣總代理即原告之員工身分與其所簽立，原告固非廣告契約當事人。惟依德國Heise公司所發出之確認函謂「Eurobizz（即原告）有合法的權利去收取未付的廣告費用。據此，本公司確已正式授權公司著手收取未付的款項」，則原告有權以自己名義向廣告客戶收取廣告費用，再依系爭合約附件第2條之約定，原告就該筆費用對德國Heise公司負有支付義務，有證人 張家芬 於本院刑事庭中之證言可證（本院95年度易字第93號卷第251頁）。且被告侵占當時擔任原告之業務經理，代表原告向鈺盟公司、躍盛公司收款，與德國Heise公司無直接權利義務關係，與鈺盟公司、躍盛公司間亦無委任付款之關係。則該廣告費用屬原告所有。
（三）原告喪失依系爭合約得獲取之代理佣金，受有損害：依兩造間聘僱契約第12條之約定「僱員直接或間接對EUROBIZZ的人員或財產造成的損害需負賠償責任」，因被告侵占系爭廣告費用，致原告依系爭合約附件第2條「…乙方作為記帳的代理商，對於已刊登的廣告之費用支付負有義務」之約定，對德國Heise公司負有賠償義務，原告本可獲得之代理佣金亦喪失。
（四）就被告主張抵銷之部分，均無理由：⑴94年1月份薪資4萬元部分：原告於93年12月30日曾預告將
於94年1月31日解僱被告，惟被告於94年1月1日至94年1月9日間是否有至原告公司上班，應舉證證明之，而被告於本院刑事庭95年度易字第95號案件95年6月20日之審判筆錄自認於94年1月9日後即未至原告上班，原告自毋庸給付。至被告辯稱自94年1月9日未至原告上班係因原告之房東將辦公室上鎖云云，惟證人 蔡玉 照已於本院刑事庭證稱未上鎖，亦未換鎖。
⑵資遣費部分：依上，原告曾預告將終止兩造間聘僱契約。
惟被告於94年1月31日前，即未經任何預告或通知，便自行離職，單方終止聘僱契約而有勞動基準法（下稱勞基法）第15條第2項之事由，則依勞基法18條第1項第1款之規定，原告毋須給付被告資遣費。
⑶佣金部分：被告所提出之附件三係自行制作之文書，附件
四之文書無相關認證，亦經本院刑事庭95年度易字第93號認定無證據能力，原告否認其形式及實質上真正。又依兩造間聘僱契約之附件第1、2、3條規定「…1.67%的計算是以總廣告收入的5%均分給eurobizzWMCA臺灣辦公室的Angus,Fanny,（11月5日之後為KarenHsu），以及Rick（即被告）三人」、「根據每週的報告由個別之廣告業績收入另有有5%的佣金」、「佣金的給付須等到Heise出版社收到廣告客戶付款，因客戶付款時間不一，所以發放佣金之時間亦不定時」，今被告並無製作業務報告，被告並侵占廣告費用，致德國Heise公司未受廣告費用之給付，並致原告未獲德國Heise公司給付佣金，則原告毋庸給付。又被告提出解僱書主張原告之法定代理人乙○○自認尚有未付之佣金云云。惟上開款項係指廣告客戶尚未匯款予德國Heise公司部分，原告亦未獲德國Heise公司通知已受給付，德國Heise公司亦未給付原告佣金，原告自毋庸給付被告佣金。
（五）聲明：被告應給付原告1,567,470元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱如下：
（一）系爭廣告費用所有權非屬原告所有：德國Heise公司與原告已於93年12月底終止系爭合約，而被告與廣告客戶所簽署的合約均為德國Heise公司制式合約，系爭廣告費用所有權自應屬德國Heise公司所有，非原告之應收帳款。c't雜誌之代理權於94年2月（CT03/2005期）變更為CYBERMADIACOMMUNICATIONSINC（下稱CYBERMADIA公司）之張家芬（FANNYCHANG）代理，所有德國Heise公司客戶之未收款為CYBERMADIA代為處理，被告於CYBERMADIA公司任職，則德國Heise公司之應收款自為被告幫德國Heise公司處理。系爭廣告費用，被告已發律師函告知德國Heise公司暫時保管。
（二）原告未給付被告薪資、資遣費、佣金：⑴薪資：被告並未不至原告公司上班，而係因原告積欠房東
房租，房東將辦公室上鎖。因公司無人，故將電話轉接至手機。原告既預告將於94年1月31日資遣被告，卻未給付被告1月份薪資。
⑵資遣費：被告自92年5月起至94年1月31日止任職於原告，應享有勞基法所定之資遣費。
⑶佣金：德國Heise公司與之前代理商Asian3C解除合作關係
，業績均被德國Heise公司以呆帳處理，原告承接Asian3C之代理權，協助收回呆帳款EUR218557.98，德國Heise公司亦給付佣金予原告，就已收回部分，於被告任職於原告公司時，原告未給付被告佣金。被告離職後收的佣金，把佣金部分算到獎金部分。被告在新公司上班收到的錢，應係新公司所給付，並非原告所得廣告所給付。
（三）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（本卷第73頁）
三、二造不爭執事實：被告於93年12月31日前於原告任職業務經理。
四、原告主張與德國Heise公司簽訂系爭合約，原告為德國Heise公司在亞洲地區之代理商，為其進行廣告承攬、顧客管理及生意拓展。被告自91年8月2日起至94年1月31日止受僱於原告擔任業務經理，負責行銷德國Heise公司所發行CT雜誌之廣告業務，並與欲於c't雜誌上刊登廣告之臺灣地區客戶接洽訂約事宜。詎被告於任職期間，將廣告客戶鈺盟公司、躍盛國公司所交付之廣告費用款項，面額共計1,567,470元之支票11紙兌現後侵占入己等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執分敘如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。是一方主張他方侵權行為，致自已權利受損害者，需以一方為權利人始得請求他方賠償其損害。查，本件被告因涉嫌業務侵占，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第16107號提起公訴，為本院以95年度易字第93號刑事判決變更起訴法條，認被告涉犯侵占罪，並處有期徒刑3月，並為易科罰金標準之諭知。嗣後被告對該刑事判決不服提起上訴，仍經臺灣高等法院以95年度上易字第1973號刑事判決駁回其上訴確定等情，業經本院調取上開卷宗查核屬實。
（二）本件原告主張被告侵占其所有應收之廣告費用款項一節，為被告所否認。原告法定代理人乙○○於本院刑事庭上開刑事案件審理時證稱，被告與歐亞公司僱傭期間自92年5月1日至93年12月31日，其業務為招攬客戶在德國Heise公司所發行之c't雜誌上刊登廣告，簽約時係以歐亞公司之名義與客戶簽約，客戶所支付之廣告費用是付給德國Heise公司或歐亞公司，大部分都是直接付給德國Heise公司，被告拿到支票後，把支票給德國Heise公司或歐亞公司云云（本院95年度易字第93號刑事卷第113頁至第114頁）。
查：
⑴原告及 黃麗淳 於刑事案件中所提出之制式廣告契約（臺灣
臺北地方法院檢察署94年度偵字第16107號偵查卷第80頁、本院95年度易字第93號刑事卷第225頁），該契約之當事人主體為德國HEISE公司及刊登廣告之客戶，且契約上廣告價金給付之方式亦明確記載應匯款至德國Heise公司之帳戶。
⑵原告職員張家芬於本院刑事庭證稱：德國Heise公司有用
制式的合約，簽約的主體是德國Heise公司的格式，是以德國Heise公司的名義和客戶簽約。就合約上面來看，廣告客戶要直接把錢付給德國Heise公司，也就是制式契約上所記載的德國Heise公司帳號，在臺灣沒有代收的人。
至於歐亞公司既非廣告客戶亦非廣告公司，在合約上沒有歐亞公司的名字，不是歐亞公司簽到的約，所以歐亞公司也無權向客戶收取廣告費等語（見本院95年度易字第93號刑事卷第243頁、第257頁）。
⑶原告職員黃麗淳證稱：客戶在c't雜誌上登廣告是直接與
德國Heise公司訂約，匯款到德國Heise公司之帳號，歐亞公司再向德國Heise公司收取代理費，除了這個方法之外，應該沒有其他的付款方式，因為合約書及發票上都有清楚的約定，因歐亞公司是德國Heise公司的臺灣代理，所以德國Heise公司於收到匯款後會與歐亞公司結清代理的廣告費用，歐亞公司再給付佣金給業務員等語（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第16107號偵查卷第124頁、本院95年度易字第93號刑事卷第175頁至第176頁）。
⑷本院參照刑事庭所附兩造所不爭執之制式廣告影本及上開
證人之陳述，堪認該廣告委刊契約係存在於Heise公司與鈺盟公司及躍盛公司，廣告費用自應由鈺盟公司、躍盛公司支付予德國Heise公司。
（三）原告復稱：被告所侵占款項確係原告所有，依原告與德國Heise公司所簽立之代理暨顧問合約第2條前段約定：「乙方（即原告）在亞洲地區負有以甲方（即德國Heise公司）名義以及帳目的職責簽訂廣告交易合約」。再德國Heise公司收取廣告費用共有2種模式，一係廣告客戶匯款予德國Heise公司，二是由原告向廣告客戶收取費用後，再由原告交予德國Heise公司。其中第二種收款模式，有德國Heise公司所發之確認函，是原告雖非契約之當事人，然有權以自己名義向廣告客戶收取廣告費用。再依代理暨顧問合約附件第2條約定。「乙方作為簽約的廣告代理商，對廣告有權要求15%的佣金報酬。乙方作為記帳的代理商，對於已刊登的廣告之費用支付負有義務。」亦可推知原告確有向廣告客戶收款之權利等語。查：
⑴依原告所提出之確認函影本（本院卷第60頁，中譯本於61
頁），固載明：Eurobizz公司有合法的權利去收取未付的廣告費用（Eurobizzhasthelegalrighttocollect
theopenpayments.HerewithwestatethatEurobizz
hasourofficialauthorizationthisaction）。如前述，本件被告所侵占之款項，係德國Heise公司與鈺盟公司、躍盛公司所簽訂之廣告委刊費用，鈺盟公司、躍盛公司依契約支付該款項所欲支付對象應係德國Heise。鈺盟公司、躍盛公司將該款項交付被告代為交付德國Heise公司，如不生清償效力，則受損害之人為鈺盟公司、躍盛公司。如原告有代收之權限，而對德國Heise公司發生清償之效力，其受損害之人亦係德國Heise公司，而非有代理權之原告。縱認上開確認已表明原告有權收取該委刊費用，依此函原告得否以自己名義收取仍有疑義。尚難據此即認該款項即係原告所有。況且依原告與德國Heise公司代理暨顧問合約第2條約定，係由原告與德國Heise公司名義與他人訂立契約，並無原告所陳得以有權自己名義向廣告客戶收取費用等情。
⑵至於原告所提代理暨顧問合約附件第2條約定：「乙方作為簽約的廣告代理商，對廣告有權要求15%的佣金報酬。
乙方作為記帳的代理商，對於已刊登的廣告之費用支付負有義務」部分，其約定內容「對於已刊登的廣告之費用支付負有義務」意義不明，是否即係被告得以自己名義為德國Heise公司請求廣告委託費用即有疑義。是自難據此即認為原告得依此以自己名義提起訴訟，或可認為被告侵占廣告委刊費用，係屬侵害原告之財產權。
（四）至原告另主張其信用權遭受侵害一節，按所謂信用權係以人在社會上應受之經濟評價為其保護法益，本件依原告主張之事實，尚難認被告有何侵害原告信用權可言，況且原告所為請求之內容，均與被告經上開刑事判決所認定侵占之金額相同，並未舉證證明其信用權受害之情況及因信用權受損之金額或評價貶價之程度，是原告此部分主張自無可取。
（五）原告復主張依其與被告間之聘僱契約第12條約定：「僱員直接或間接對EUORBIZZ的人員或財產造成的損害需負賠償責任」，因被告上開侵占廣告費用行為，造成原告需依代理暨顧問合約附件第2條之規定賠償Heise公司，令原告本可依約獲取之代理佣金因而落空，依代理暨顧問合約第7條第1項約定「當客戶未付款，佣金要求即撤銷，當客戶僅支付部分帳款，佣金相對減少」可知，原告即得請求被告給付1,567,470元等語。查，兩造間之聘僱契約第12條固有如上開之約定（本院卷第75頁）。然依上開原告所提出之代理暨顧問合約之約定，原告所受損失，係被告因侵占系爭廣告費用，致Heise公司無法依被告所侵占款項計算應給付予原告佣金之損害，非被告所侵占廣告金額之全部。依原告與Heise公司間之代理暨顧問合約約定：「1.1佣金報酬，前12個月試驗期的標準：第1-3個月固定數目6,800歐元，佣金10%。第4-6個月固定數目4,500歐元，佣金15%。第7-9個月固定數目3,600歐元，佣金20%。第10-12個月固定數目2,000歐元，佣金25%。1.2營業額每一季重新且仔細調整。1.3在第12個月之後，每月例行公事費用為2,000歐元，佣金25%。2.代理佣金報酬。乙方作為簽約的廣告代理商，對廣告有權要求15%的佣金報酬，…」（本院卷第22頁）。又原告法定代理人於刑事庭證稱：伊與c't公司係依案例來計算佣金，25%以內是歐亞公司的」等語（本院95年度易字第93號刑事卷第118頁），則原告就上開廣告費用，應可對Heise公司要求391,868元（元以下四捨五入）之佣金。被告予以侵占，自足以造成原告此部分之損失。至被告此侵占行為是否造成原告受有被告所侵占全部金額之損失，原告對此並未能提出其他積極充分之證據證明，則就原告主張之損害，應以上開金額為限。
（六）被告主張原告於94年1月31日將其資遣，積欠其佣金、94年1月份薪資、及資遣費未給付，以此主張抵銷等語。為原告所否認。查：
⑴關於94年1月薪資4萬元部分：原告稱於93年12月30日曾預
告於94年1月31日將被告解僱，惟被告自94年1月9日起即未上班等語。為被告所否認，辯稱：因原告積欠房東房租，房東將辦公室上鎖。因公司無人，故將電話轉接至手機等語。經查，曾任職原告處之證人張家芬證稱：伊於93年底離開前，房東發現沒有繳房租等語。房東即證人 蔡玉照 證稱：伊自90年將房屋租給 霍夫曼 ，霍夫曼自92年5月至12月開始沒有匯房租給伊，93年1月至12月有8次沒有匯，其中7月至10月，伊有通知霍夫曼，他有匯這4個月的房租給伊，總共有17個月沒有匯錢給伊；伊與張小姐、甲○○聯絡，都沒有匯給伊，後來伊直接跟霍夫曼聯絡，他在94年2月份把全部租金匯給伊，已沒有積欠租金。伊有跟霍夫曼說如果不繳錢，要把門鎖起來，有沒有鎖伊忘記了等語（本院95年度易字第93號刑事卷第233頁至第234頁）。
而霍夫曼於95年5月2日在刑事庭審理時亦稱：光復南路辦公室因租金未繳，有幾天房東將大門鎖起來，後來租金付了後，有開鎖，讓他們入內搬東西，搬到另一個地方。光復南路辦公室租賃終止期間約在94年2月15日或16日等語（本院95年度易字第93號刑事卷第115頁）。蔡玉照雖陳稱伊忘了云云。然依被告及霍夫曼之陳述，堪認原告確有因房租未繳而遭房東將辦公室大門鎖起來之情形。又證人蔡玉照陳稱於94年農曆年前曾與甲○○聯絡，是打電話到歐亞公司，甲○○是在歐亞公司接的…，伊找不到張小姐，也不知道是何人告訴伊去找黃麗淳，好像是張先生，因為辦公室只有他接到伊電話等語（本院95年度易字第93號刑事卷第237頁）。而94年農曆過年是94年2月9日。本院參照上情，房東於農曆年前催討房租時，打電話到辦公室亦僅能找到被告，應認被告所稱確有上班一節為可取。原告空言辯稱被告未上班云云，應無可取。本件被告既有於94年1月間上班，則原告自應給付該4萬元薪資。
⑵資遣費部分：本件被告主張係自92年5月起至原告處上班
一節，為原告所不爭執，而被告係上班至94年1月31日止，已如前述。按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。本件原告自95年5月起至94年1月31日止，總計在原告處工作1年9月，依上開規定，應給付被告7萬元。
⑶佣金：被告主張原告尚積欠其佣金47,288.66歐元等語（
本院卷第78頁）。為原告所否認。查，曾於原告處任職之證人 郭建廷 於本院刑事庭證稱：原告支付薪水及紅利獎金很不正常，常只支付底薪，獎金部分一直無法給付，底薪有時也會拖。公司尚積欠伊1萬歐元左右佣金，公司積欠被告之佣金數額肯定比欠伊的更多等語（本院95年度易字第93號刑事卷第51頁、第53頁）。又張家芬於本院刑事庭證稱： 歐安德 大概平均三個月會來一次臺灣，他來臺灣時會帶一張明細，渠等會向乙○○反應沒有拿到業績獎金， 伊依 該明細說有客戶付錢才可拿到錢，有哪些客戶付錢，渠等可拿到多少錢，有時會給，有時沒有給。但客戶付錢後，之前有給獎金，到後來就沒有給了。有聽他們說甲○○與郭建廷總共欠200多萬元，（問：你從明細表是否可看出這200多萬元的數字？）伊不知一直到最後是多少錢，也不知確實金額，不過應該是差不多。（問：你是如何計算？）明細上面會有客戶簽約金額，如果以5%的比例來算，總數加起來應該差不多，這個金額包括廣告客戶已付款及未付款部分，乙○○當時給伊之明細表並非最新的，有時客戶已經付錢，但乙○○的那一份明細還是顯示未付款，所以渠等一直沒有拿到業務獎金，後來因為c't公司（指德國Heise公司）幫忙，有拿到最新的明細，依c't公司所給明細表算出來被告的業務獎金，其中83-84頁（指本院95年度易字第93號刑事卷）是未付的，85-86頁（指本院95年度易字第93號刑事卷）是已付的等語（本院95年度易字第93號刑事卷第249頁至第251頁、253頁）。而原告法定代理人乙○○於刑事庭亦自承，伊於93年這段時間就已經沒有再付被告佣金了等語（見本院95年度易字第93號卷第123頁），且原告於93年12月30日終止契約信函亦提及「至於剩下未償付之業務佣金，我們將遵守約定於2005年農曆新年前，先將部分佣金付您，最後剩下的部分佣金，我們必須一些時間處理，待eurobizz與Heise出版社清算完畢之後，才能支付」等語（見本院80頁，另本院95年度易字第93號刑事卷第79頁、第80頁），而乙○○於刑事庭亦不爭執該終止契約書為伊發給被告的（見本院95年度易字第93號刑事卷第120頁），足見原告確有積欠被告業務佣金未付之事實。至原告辯稱被告所提出之明細表，於刑事庭業經法院認定為無證據能力云云。查，依本院及臺灣高等法院上開刑事判決中，並未認定該明細表無證據能力。況且刑事庭認定證據能力之有無，係受刑事訴訟法相關規定之限制。而民事訴訟法並無此限制，本院仍得參酌刑事卷宗內證人之陳述及相關證據認定之。又原告主張上開終止通知函所述未付部分，係指客戶未支付款項，德國Heise公司未支付予原告，原告亦毋庸支付予被告云云，然查，西元2005年為民國94年，而原告法定代理人於刑事庭作證時，就該案審判長詢問佣金是用匯款方式，是否能提供匯款相關資料時陳稱：「93年這段時間就已經沒有再付被告佣金了」等語，顯見原告於終止契約函中所提將於2005年農曆新年前支付部分佣金一節，亦未能依諾付款，再參照張家芬之證述，原告上開主張應屬不實。本院綜合上情，應認被告主張原告積欠伊4萬多歐元佣金一節應屬可取。
⑷按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件依上所述，被告固應賠償原告391,868元，然原告尚積欠被告薪資4萬元、資遣費7萬元及4萬多歐元之佣金，參照當時歐元與新臺幣之匯率約在1比39左右計算，被告對原告之請求已逾原告本件所得請求之數額，則被告主張抵銷，自屬有據，原告於被告主張抵銷後，其債權即已消滅。
五、從而，原告依據契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，請求被告給付1,567,470元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年1月8日
民事第二庭法官蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中華民國97年1月8日
書記官曾靖雯