最高法院刑事判決
114年度台上字第3437號
上訴人 蔡之敏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月14日第二審判決（114年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20758號，112年度偵字第4559號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人蔡之敏有第一審判決事實欄（下稱事實）一㈠之販賣第二級毒品甲基安非他命以及事實一㈡之共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等犯行，因認其所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，分別處上訴人有期徒刑6年、3年，定應執行有期徒刑6年6月，上訴人僅就第一審判決量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後維持第一審量刑之結果，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、本件上訴人之上訴意旨略以：伊所犯販賣第二級毒品罪，固應予非難，惟考量伊係各以新臺幣14000元之價格交易重量不詳之甲基安非他命，致罹重典。依伊販賣毒品之對象、價格、重量，核屬小額零星販賣，既非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布之意圖，且事實一㈡尚屬未遂，而無實害發生，觀其犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序及國民健康之危害較為有限，有法重情輕之憾，客觀上足以引起一般人之同情而符合刑法第59條之規定，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，判決違背法令。
四、惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況原判決已說明本件並無情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌減其刑規定之餘地甚詳（見原判決第2頁），於法尚無不合，上訴人之前揭上訴意旨係持憑己見，就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
五、至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官林立華
法 官王敏慧
法 官莊松泉
法 官李麗珠
法 官陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日