裁判字號：最高法院91年台上字第3236號刑事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三二三六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一０八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 曾道雄 （經原審判決確定）謀議加害 黃文忠 ，於民國八十六年一月二十九日，由曾道雄將甲○○前於同年一月中旬交付具有殺傷力並可供軍用之改造子彈三顆及未能證明具有殺傷力之槍枝一把，交付乙○○，充為殺害黃文忠之工具，與乙○○、甲○○共同基於犯罪之意圖而持有可供軍用之改造子彈三顆，並由曾道雄駕駛租來之自用小客車附載乙○○、甲○○前往黃文忠事務所未遇，經查知 黃某 前去修車，即駕車前往，並跟隨至新竹縣竹北市○○街新仁醫院時，由乙○○持前揭槍枝（內置有可供軍用之子彈三顆），朝黃文忠之腹部射擊，因該槍無法射擊，乙○○見未能以槍枝射擊殺害得逞，遂改以持槍托連續重擊頭部之方法，接續殺害黃文忠，造成其右額裂傷、左頰裂傷、左耳後裂傷、右手小指裂傷、左眼角膜裂傷、左眼球破裂，經奮力掙扎逃往新仁醫院，在門口傷重倒地，為該醫院人員發現，大聲喊叫，上訴人等迅速逃離現場，黃文忠則經送醫救治，而悻免於死亡等情，係以上開事實，業據乙○○、甲○○於警訊及第一審調查時供承甚詳，核與黃文忠於警偵訊及第一審調查時指訴之情節相符，並有在現場所查獲之彈匣、滑套、槍機及子彈三顆扣案可資佐證。乙○○持以攻擊黃文忠之槍枝，其內裝填之子彈三顆經拆解，依性能檢驗法鑑驗結果，均係金屬彈殼、彈頭組合而成之改造子彈，具底火及火藥，結構完整，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽雖該子彈因已拆解致未能送請軍事機關鑑定，然核該子彈材質、組合暨性能，顯足以供偷襲、暗殺、挾持或殺敵等軍事用途使用，自屬可供軍用之子彈；又該槍枝於攻擊黃文忠之際分解後，其中槍柄、扳機業經丟棄，其餘遺留現場為警查扣之滑套、槍機及彈匣，雖不足以證明該槍枝於分解前確實具有殺傷力。然查，持槍朝人腹部射擊，將造成腹腔內重要器官受損或大量出血致死，又頭部為人之重要部位，接續持鈍器猛擊，均足以造成造成被害人死亡，此為眾所週知之事，乙○○持裝填具有殺傷力可供軍用子彈之槍枝，朝黃文忠腹部射擊，其意圖犯罪而持有該槍枝及子彈，又其本於主觀上該槍枝具有射擊功能之認知而扣扳機，未能擊發之後，復改以堅硬之槍托朝黃文忠頭部及身體接續猛擊，造成黃文忠受有前揭傷害，亦有驗傷診斷書在卷可憑，並造成所持槍枝分解之結果，亦有卷附彈匣等槍枝零件及子彈照片影本，暨滑套、槍機及彈匣扣案可稽，足見其用力之猛，犯意之堅，於實施加害行為時具有殺害黃文忠性命之意圖甚明，雖因黃文忠嗣後逃入附近醫院始悻免於死亡，然其殺人未遂之犯罪行為，至臻明確。雖上訴人二人均抗辯警訊筆錄非出於任意性云云，但上訴人等之警訊筆錄均是依據二人自由意思所為之記載，業據證人即警員 簡明仁 、 邱炎翔 於原審調查時供證明確，況上訴人等於偵查中及第一審審理時均未提出其警訊筆錄非出於任意性之抗辯，尚難單憑嗣後片面指述即認其警訊為不可採取。至甲○○雖陳稱患有情感性精神症，並提出省立臺中醫院診斷書及靜和醫院病歷資料為證。然經原審向行政院衛生署台中醫院查詢結果，甲○○所罹精神疾病於八十六年一月九日、二十七日曾就診，現有病歷資料無法瞭解其心神狀態。有該院函在卷可稽；又依靜和醫院門診紀錄表所載，甲○○於八十四年九月六日門診後，至八十六年四月十二日始再前往該醫院診察，亦無關於右揭犯罪時間狀態之記錄，況甲○○既能提供本件作案槍彈，復於乙○○加害黃文忠後，催促乙○○離去現場，並代為掩滅槍枝，且觀之其於與案發時間接近之警訊、偵查時，就案情相關情節所為供述，亦無因精神疾病致雜亂失序之情形，顯見甲○○於犯罪時，並無因病致精神耗弱或心神喪失之情事。並以甲○○辯稱未與乙○○、曾道雄具有共同犯意之聯絡，該槍枝及子彈係於臺中縣霧峰鄉某電動遊樂場拾獲，因曾道雄向彼索取，遂將之贈與曾道雄，乙○○攻擊黃文忠時，渠在車內睡覺，清醒後發覺該情，乃下車勸阻乙○○後離開；乙○○辯稱其係受曾道雄之託，駕車尾隨黃文忠，欲勸黃文忠以家庭為重，因黃文忠態度欠佳，始以槍枝毆打云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因認上訴人二人犯行明確，而撤銷第一審判決，依牽連犯關從一重適用刑法第二百七十一條第二項、第一項之規定，論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴人等上訴意旨略以：上訴人等當日係找黃文忠談話，因黃文忠持器反抗，乙○○才持槍恐嚇，進而持槍托打黃文忠，根本未持槍射擊，又曾道雄係窮光蛋，不可能有能力支付二百萬，上訴人此一供詞係被警刑求之結果，此與認定上訴人有無殺人犯意攸關，原判決並未詳查，並敘明其理由，亦有判決理由不備之違法。又原判決僅以共犯乙○○之證詞認定甲○○有參與共同殺害黃文忠未遂之行為，顯違反證據法則，且依卷附之病歷資料，甲○○罹患情感精神分裂症，案發當日因服用藥物在車上昏睡，不可能把風，原判決對此有利於甲○○之證據未予調查，亦屬違法等語。惟查原判決已敘明上訴人等與曾道雄共謀殺害黃文忠，由乙○○動手殺人而未遂之理由，且認定甲○○應成立殺人未遂之共謀共同正犯，除以甲○○之自白外，並以乙○○不利於已之供述為論罪之依據，並以上訴人等抗辯警訊筆錄係被刑求之結果，為不可採取，亦於理由內敘明其所憑之證據及理由，原判決採為論罪之依據，並未違背證據法則。而原判決已詳述甲○○雖抗辯患有情感性精神疾病，但經函查醫院調查之結果，不能證明甲○○於犯罪時，有精神耗弱或心神喪失之情事，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有應調查之證據未予調查之違法，且為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月日