裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4037號刑事判決
裁判日期：民國112年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4037號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官被告鍾委承
指定辯護人游光德律師（義務辯護）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1184號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13815、22875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告鍾委承（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告使用之不明粉末，除檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮外，尚檢出非毒品成分BMDP(即3,4-methylenedioxy-N-benzylcathinone)，屬新興合成濫用藥物中之合成卡西酮類，是被告將1種第三級毒品混合1種新興合成濫用藥物，已造成施用者相較於單獨混合1種第三級毒品承受更高之危險性及致死率，類同混合不同種類毒品之行為態樣所造成之後果，又被告添加柳橙果汁粉並分裝成小惡魔咖啡包，造成毒品便於施用，更易造成毒品之擴散，自應屬「製造」行為。再者，被告遭扣案之物品包括電子磅秤、封口機、小惡魔咖啡包之空包裝袋，均屬販賣毒品者用以輔助販賣之工具，若被告僅供己施用，何需大費周章以上開工具分裝成小包；參以被告自承：約2至3週施用1次毒品咖啡包，每次施用量約3至5包不等，並已製造50至60包毒品咖啡包等節，可推估被告已製成之毒品咖啡包足供其施用長達約數月至半年之久；另被告亦稱：扣案毒品係於109年7月間以新臺幣（下同）4萬多至5萬多元向自稱「喻強」之友人購買，遲至109年10月7日為警查獲時，尚未分裝完畢，並扣得惡魔咖啡包之空包裝袋多達128個，難以想像被告僅為供己施用，調製如此大量之毒品咖啡包，堪認被告已涉毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，原判決未審酌被告仍有構成此罪之餘地，認事用法顯有違誤。請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。另按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照）。惟如被告僅係將毒品混合不等比例之不明粉末、吉利丁明膠及水果濃縮液，製造成含有「微量」毒品之軟糖及果凍，而未能證明被告究有何利用一定之化學、物理變化及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化等加工程序為製造，亦即倘被告僅單純將「純度較高」之毒品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當「製造」毒品之要件（最高法院110年度台上4108號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於偵查、原審審理中固自承：曾在宏欣旅社317號房間內
，以將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之結晶過篩研磨，再將約0.3公克之4-甲基甲基卡西酮，加入一湯匙果汁粉混和攪拌後，分裝於咖啡包分裝袋內，再以封裝機封口等情（見偵13815卷第10至11、174頁；原審卷第105、208頁），然被告亦稱：我會用果汁粉加進去只因為這樣比較不會苦，我只有加入果汁粉，我沒有再為其他會改變純度或成分的行為等語甚明（見原審卷第208頁），顯然被告僅係單純將4-甲基甲基卡西酮加入果汁粉混合後予以分裝，而不涉及毒品化學結構之變化，既未將劣質毒品提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復未將該毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化；揆諸前揭判決意旨，自難謂已該當「製造」毒品之要件。至於扣案之毒品粉末中雖含有BMDP之成分，然此成分非屬毒品危害防制條例列管之毒品種類，又當日扣案之不明粉末共有5袋、1盒，而其中不明粉末5袋，均未檢出毒品成分，僅於不明粉末1盒中，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、非毒品成分之BMDP一節，有內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098027055號鑑定書存卷可查（見偵13815卷第43至46頁），綜觀全卷資料，查無其他含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或BMDP成分之粉末，可徵第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、非毒品成分之BMDP，本屬該盒粉末之成分，並非被告混合而成，自難認被告有將第三級毒品混合新興合成濫用藥物之舉。準此，堪認被告所為尚與毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪構成要件有間，自難以該罪相繩。
㈡另檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、非毒品成分之BMDP之
該盒粉末，驗前淨重為2.67公克一情，有前揭鑑定附卷足憑。倘由被告前述：將約0.3公克之4-甲基甲基卡西酮，加入一湯匙果汁粉混和攪拌後，分裝於咖啡包分裝袋內等語以觀，扣案之毒品粉末似僅可供被告再行包裝成約「9包」之咖啡包。參以被告於109年5月31日起入住宏欣旅社，並於同年9月25日最後1次付款，且自翌日（26日）即未返回宏欣旅社住宿，經該旅社房務人員電話聯繫被告後，被告同意房務人員先清理其個人物品並暫時放置於1樓櫃臺，被告再擇日返回拿取並繳費，房務人員於同年10月7日進入被告房間打掃時，方發現扣案毒品、封裝機等物，並報警處理之情，業經證人即宏欣旅社員工 劉對 、 陳乃如 於警詢時證述在案（見偵13815卷第13至23頁），足徵被告自109年9月26日起即將扣案之毒品粉末、封裝機、128個空包裝袋等物，逕自遺留於該旅社內，迄至同年10月7日查獲時，已有12日之久，顯見被告短期內尚無包裝毒品咖啡包之意，實與一般販賣毒品者會盡快將毒品粉末分裝、銷售以賺取獲利，並避免將此等物品留在身邊日久而增加遭人查緝風險之心態相悖；再由被告同意旅社人員先行清理其個人物品並暫存櫃臺之舉，益徵被告對該等物品之處置絲毫不在意，乃是採取輕忽之態度，倘若被告尚可分裝毒品咖啡包營利，豈可能對於其營利所用之物品如此掉以輕心。此外，查無其他客觀事證，足認被告有意圖販賣第三級毒品之主觀犯意，檢察官僅依卷內查扣之物品，逕認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，稍有速斷。
㈢綜上所述，自難對被告逕以製造第三級毒品、意圖販賣而持
有第三級毒品等罪相繩。原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官陳姵伊提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家麒中華民國112年3月22日