裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2191號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2191號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3342號中華民國96年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年6月10日強制戒治執行完畢釋放。又因施用毒品、詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第887號、94年度簡字第3259號、94年度簡字第6041號分別判處有期徒刑10月、拘役30日、有期徒刑5月確定，3罪接續執行，於95年9月4日執行完畢。
仍未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年12月21日11時許，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之住處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於95年12月22日下午
2時50分許，在高雄縣林園鄉清水巖旁產業道路為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包、第二級毒品甲基安非他命
1小包（所涉施用第二級毒品罪嫌另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第576號聲請簡易判決處刑）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，聽取當事人之意見並經評議後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，已經被告甲○○坦承不諱，並有扣押之第一級毒品海洛因2小包可資佐證，上開海洛因2小包送鑑定結果，確含有海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（原審卷第26頁），被告被查獲後所採尿液，經檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1份可參，被告罪證明確，犯行堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，於93年6月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有起訴書所載之犯罪科刑紀錄，於95年9月4日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1係前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌審酌被告有違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等前科，素行不良，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，詎再犯本案，敗壞社會風氣，惟坦承犯行，態度良好，及其施用海洛因係戕害自身，尚未害及他人，前因施用海洛因案件，經原審法院以96年度訴字第629號判處有期徒刑8月等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。再以「依本條例應減之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第9條分別定有明文；查被告本案犯行符合該條例所定得予減刑之要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1為有期徒刑5月，並依同條例第9條規定，諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；扣案之白色粉末2包（驗前淨重各為0.139公克、0.13
2公克，驗後淨重各為0.11公克、0.102公克）經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年1月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可佐，是該扣案粉末均屬毒品；再敘明包裝及殘留該海洛因粉末之夾鏈袋2只，皆殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以被告另犯施用第一級毒品罪已經判決確定，請與本案一併依集合犯之規定論以1罪，並就本案為免訴之諭知云云，指摘原判決不當。然查94年2月2日修正公布而於95年
7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上1罪關係而以1罪論處外，基於1罪1罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件得評價為1罪外，自應1罪1罰（最高法院96年度台上字第4762號判決參照），無從與其前案或後案施用第一級毒品犯行均認為包括的1罪。被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月29日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。