裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1100號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1099號
109年度上訴字第1100號上訴人即被告 鄭銘瑋 選任辯護人 曾慶雲 律師（法扶）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第7號、第132號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11423號、第12218號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪部分均撤銷。
鄭銘瑋犯附表一所列八罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事實鄭銘瑋知道甲基安非他命是第二級毒品，不能持有或販賣，仍意圖營利，以販賣甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至5、7至9所示之時地、金額、方式，販賣甲基安非他命予 力東岳 3次、 朱晉賢 5次。最後於108年10月17日，在其住處為警搜索扣得附表二所示之物。
理由
壹、事證認定—
一、程序事項：原判決關於附表一編號6無罪部分，未經檢察官上訴而判決確定，此部分不在本件審理範圍。當事人就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、事實認定：被告對於上列販賣甲基安非他命 給力東岳 、朱晉賢共八次之事實，於偵審中均坦白承認，與證人力東岳、朱晉賢之證述大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄地方法院108年聲監字第1181號、108年聲監續字第1948號、第2103號、橋頭地方法院108年聲監字第464號、108年聲監續字第536號通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、高雄市政府小港分局偵查隊通訊監察譯文表、力東岳及朱晉賢之尿液檢驗報告及尿液代碼與姓名對照表可稽，可見被告自白確與事實相符，可以採信。此外，被告也表明：我每次賣500元，獲利約100元，賣1000元，獲利200元，大約賺二成等語（原審卷第57頁），足認被告販賣毒品確有營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均可認定。
貳、論罪處罰—
一、論罪依據：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於000年0月00日生效施行。前者法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定對被告較不利。後者原規定「審判中」，修正為「歷次審判中」均自白，影響被告實質之刑罰，個案比較結果，修正後規定未對被告有利。經綜合比較上述新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前同條例第4條第2項、第17條第2項。核被告附表一除編號6外所為，均犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開八罪，犯意及行為都可以區別，應論以八項罪名。
二、累犯加重：被告先前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經高雄地院判處有期徒刑3月，於103年11月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告在執行完畢後，5年內再犯本件各罪，均成立累犯。依司法院釋字第775號意旨，考量其前案已是毒品相關犯行，所處徒刑經易科罰金執行完畢，仍漠視法禁，於5年內再犯本件之罪，顯未記取教訓，足徵其有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，應依刑法第47條累犯之規定加重其刑。
三、自白減輕：被告就附表一編號1至5、7至8所示犯行，都在偵審中自白，有各該筆錄可佐，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另附表一編號9所示犯行，偵查中雖未經訊問其犯罪事實，即由檢察官於原審追加起訴（原審卷第170頁），被告於偵查中無從自白，致剝奪其寬典處遇之機會，於此情形，被告祇要審判中自白，仍有減刑之適用，以符合該規定之規範目的，此為實務一致之見解。而被告於歷次審理中皆已自白，亦有原審及本院筆錄足按，則該次犯行自應依上開規定減輕其刑。
四、供出來源：
(一)被告於警詢時供稱其上游為綽號大同之人，嗣經檢察官偵辦後，表示因被告供述而查獲該人，現已聲請羈押等情（原審卷第189頁）。原審辯論終結後，再詢問有無供出來源情事，說明：因被告供述後，檢察官才聲請核發上游監聽票，而查獲其他藥腳，然因該人否認有販賣毒品給被告，認為證據不足，故於聲請羈押書上未載明被告為藥腳等情（原審卷第
196頁）。亦即該人被查獲之案情，與被告本件所犯販賣之毒品來源無關。實務見解有謂：所供出之上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，對該上手僅屬告發性質。亦有認不因查獲之人販毒對象無供出之被告，即認該案非因被告供述而破獲（最高法院98年度台上字第1505號及
101年度台上字第1607號判決參照）。本件爭點在於，被告所供出之上手，雖經警查獲其有販毒給他人，檢察官除對之聲請羈押，並據此起訴，但因證據問題，而未起訴被告向其購買毒品之犯行，此時被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定？
(二)所稱毒品來源，是指被告之毒品從何而來，既不包含不相干之他人，亦限於其案發前之毒品來源，更不容被告僅將見聞線報提供檢警之情。所稱查獲，實務見解不一，有從寬認啟動偵查程序或移送偵辦即可（最高法院101年度台上字第291
4、3243號、102年度台上字第4539號、106年度台上字第2914號）；有從嚴採有罪判決始可（最高法院101年度台上字第5554號、106年度台上字第2601號），而實務通說則以起訴門檻為準，除較客觀且可避免此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號、106年度台上字第1506號、107年度台上字第2270號）。新近實務見解則指出：所謂查獲，指確實查獲其人、其犯行而言，然不以所供出之人業據起訴或判刑確定為限，如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號及109年度台上字第567、608、1893號）。否則會因不同檢察官審核證據之寬嚴，以致有的起訴，有的不起訴，甚至檢警置之不理或偷懶無能，而未能有效破獲，如此不同結果對供出者甚不公平。何況供出毒品來源而得減免其刑之事項，非屬犯罪構成要件事實，以經自由證明為已足，自不若判斷犯罪事實有無，須經嚴格之證明。倘法院就相關卷證資料，客觀上已足以釋明被告所供出之人為毒品來源，並非妄求減刑而無端誣指，仍可該當條文所定之「查獲」。
(三)經查，被告在本案警詢時，主動供出毒品來源是綽號大同之人，除提供特徵、住處及電話號碼外，並指認就是 唐惠山 （警卷第5至9頁），警方因其供述而啟動通訊監察，並展開後續之偵查作為，之後據此查獲唐惠山販賣甲基安非他命給吳志偉等三人，此有橋頭地檢署109年度偵字第3229號起訴書可稽。本件檢警實施監聽及逮獲唐惠山之時間，確實是在被告供出唐惠山之後，在此之前，檢警均不知唐惠山有販賣毒品之嫌疑，在被告提出具體線索，供檢警監聽佈線而查獲唐惠山，果然查到他有販毒給三人之情事，可見被告並非無端亂指。但被告在本案經警逮獲後，供出毒品來源是唐惠山，雖檢警據此偵查，通常較易查獲唐惠山其後之犯行，自屬當然。被告之前向唐惠山購毒時並未錄音自保，更無合法監察，唐惠山在無明顯證據時，否認有販毒給被告，尚不意外。檢察官在僅有被告唯一指證而無任何補強證據下，自難據以起訴唐惠山販毒給被告之犯行。如認上情仍不符合此寬典，可謂不公平。但實務上也擔心被告為求減刑，將甚久以前買過、本案後才跟某人買毒、已知某人被警偵辦、或風聞其事即胡濫供出毒品來源，這也可以解釋為何實務見解歧異之原因，宜因個案事實加以判定。本院綜合所有事證，以自由證明之基準，審酌檢警在被告供出前不知唐惠山販毒之線索，其後確查到其販賣給他人之犯行，簡言之，檢警能查到唐惠山販賣毒品，被告貢獻甚多，也無上述弊病，加上客觀上亦可認定被告本件犯行之毒品來源為唐惠山，並依事疑有利被告原則，認被告所犯八罪均得減輕其刑。
五、處斷適用：刑有加重及減輕者，先加後減之，為刑法第71條所明定。同條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。被告所犯上開八罪犯行，同時有一次加重事由及二次減輕事由，已如上述。本件自應依上開規定，先加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後，次依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
參、撤銷改判—
一、上訴論斷：
(一)原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外有二種，第一項是當
事人明示「同意作為證據」，與第二項因未爭執而擬制其放棄詰問權，進而產生默示同意證據能力之效果，惟仍可於審結前聲明異議，兩者要件及效果均有不同。原判決就傳聞證據，於理由說明檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，迄於原審辯論終結前，亦未聲明異議…等語。但既說明當事人均表示同意有證據能力，卻又敘述於辯論終結前，均未聲明異議等語，理由前後矛盾（最高法院109年度台上字第2309號判決參照），已有未洽。
㈡累犯之規定，主要著眼於被告既已受自由刑之執行，自當知
所悔改，如執行完畢未久再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。司法院釋字第775號解釋則指示為避免發生罪刑不相當之情形，應審酌被告特別惡性及刑罰反應力等情綜合判斷，以裁量是否加重最低本刑。原判決卻以前案與本案之法益輕重、犯罪態樣及法定刑差異，即推認被告無特別惡性及刑罰反應力薄弱，且忽視前後案同為毒品之罪質關聯，更未說明若加重其刑如何罪刑不相當，自有不當（最高法院108年度台上字第3050號判決參照）。
㈢原判決認若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能
認為提供他案線報，而被告之供述僅作為對其上游「大同」核發監聽票之依據，並未因而查獲與被告本案犯罪有關的「本案毒品來源」，尚不符合該條減免其刑之要件，固非無據。但被告在檢警不知唐惠山涉嫌販毒之前，先供出其毒品來源為唐惠山，並提供具體之線索，檢警亦據此偵辦而查到唐惠山販毒給他人。雖檢察官未起訴唐惠山販毒給被告，但所謂查獲，不以其犯行業據起訴為限，倘客觀上足以判定被告販毒之來源為唐惠山，亦可符合該條規定。此部分經本院調查後相信被告之毒品來源應是唐惠山無誤，詳如前述，是原判決這方面的認定，並不妥適。
㈣刑罰減輕之事項，非屬犯罪構成要件事實，固以經自由證明
為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，仍須在科刑調查階段經過調查，使當事人、辯護人有陳述意見之機會（最高法院102年度台上字第170號判決參照），方屬適法。尤其對不利於被告之科刑資料，更應給其防禦之機會，才算符合正當法律程序（最高法院108年度台上字第4129號及109年度台上字第2309號判決參照）。原判決於109年4月8日辯論終結，其後於同月10日、22日分由書記官、法官電詢橋頭地檢署，製成電話紀錄查詢表（原審卷第197至199頁），並以答覆內容作為被告不符合供出毒品來源之依據。並未給予被告及辯護人答辯之機會，同有不當。
㈤毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，係因犯罪行為人主
觀上有藉以營利之惡性，致使施用毒品擴散而嚴重危害社會，因而法律制定重刑。是營利之意圖乃販賣毒品罪之構成要件，自須於有罪判決之犯罪事實中明予記載，並予理由中敘明其憑以判斷之理由，始告合法。原判決固於理由論斷其牟利之事證，但卻未於事實欄內認定被告主觀上具有「營利之意圖」，其事實尚欠明確，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。又毒品危害防制條例第4條、第17條各第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，原審未及比較適用有利於被告之行為時法，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，自有未合。
(二)被告上訴意旨執此指摘原判決有上開㈢不當之處，為有理由，且原判決復有其他違失，自應由本院將原判決關於被告有罪部分均撤銷改判。
二、量刑沒收：
(一)審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣甲基安非他命以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺。並考量被告如附表一編號1至5、7至9所示販賣毒品之交易數量、金額非鉅，犯後已有悔意，兼衡其自陳高中肄業之教育程度、入監前從事安裝玻璃的工作，家庭經濟狀況勉強，離婚後子女由外公照顧等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5、7至9主文欄所示之刑。本院依販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，雖販賣次數共計8次，衡以被告販賣之對象僅二人，且販賣期間集中在108年7月至10月初之間，期間非長，且出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；所犯與其毒品前科之關聯性；販毒牟取不法利益總計18000元，模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，難與大盤毒梟者相提併論；其入監前仍有正當工作，如因此過錯而受此重刑，造成被告更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年紀增大而遞減，致其人格遭受完全性之抹滅。爰考量刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，定其應執行之刑以有期徒刑四年為適當。
(二)扣案如附表二編號1所示之白色結晶4包，經鑑定結果確是甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院108年10月18日高市凱醫驗字第61996號濫用藥物成品檢驗鑑定書可據。 佐以 被告所稱扣案之甲基安非他命中，包括有本案販賣剩餘的部分等語，足認上開甲基安非他命係供被告販賣所用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告最後一次犯行即附表一編號3之主文內沒收銷燬即為已足。至上開毒品之包裝袋，因無法析離，併與上開毒品沒收銷燬。又被告販賣毒品所獲之價金，分別如附表一編號1至5、7至9金額欄所示，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而扣案如附表二編號2至5所示之磅秤1台、藥鏟1支、殘渣袋1包及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有並供其聯絡本案販賣毒品事宜及分裝販賣之毒品所用，業據其陳述明確，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號1至5、7至9所示各罪沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月28日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────┬──────┬──────┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│時間│地點│對象│金額/新臺幣│方式│主文││││││（下同）元││││││├──────┼──────┤││││││購毒者使用之│內容│││││││行動電話││││├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│1│108年9月│高雄市旗山區│力東岳│500元│力東岳以左列門號與│鄭銘瑋犯販賣第二級│││11日15時02│○○路00號├──────┼──────┤被告聯絡毒品交易事│毒品罪，累犯，處有│││分後某不詳││0000000000│甲基安非他命│宜後，被告於左列時│期徒刑壹年拾壹月。│││時間│││1包│、地交付第二級毒品│扣案如附表二編號二│││││││甲基安非他命1包予│至五所示之物，均沒│││││││力東岳，並當場收取│收。未扣案之犯罪所│││││││左列價金。│得新臺幣伍佰元沒收││││││││，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│2│108年9月│同上│力東岳│1,000元│同上│鄭銘瑋犯販賣第二級│││18日19時13│├──────┼──────┤│毒品罪，累犯，處有│││分後某不詳││同上│甲基安非他命││期徒刑貳年。扣案如│││時間（起訴│││1包││附表二編號二至五所│││書誤載為同│││││示之物，均沒收。未│││年月日19時│││││扣案之犯罪所得新臺│││51分後某不│││││幣壹仟元沒收，於全│││詳時間）│││││部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│3│108年10月│同上│力東岳│2,500元│同上│鄭銘瑋犯販賣第二級│││6日18時26│├──────┼──────┤│毒品罪，累犯，處有│││分後某不詳││同上│甲基安非他命││期徒刑貳年參月。扣│││時間│││1包││案如附表二編號一所││││││││示之第二級毒品甲基││││││││安非他命肆包（含包││││││││裝袋肆只）均沒收銷││││││││燬。扣案如附表二編││││││││號二至五所示之物，││││││││均沒收。未扣案之犯││││││││罪所得新臺幣貳仟伍││││││││佰元沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│4│108年7月│同上│朱晉賢│2,000元│朱晉賢以左列門號與│鄭銘瑋犯販賣第二級│││10日或11日│├──────┼──────┤被告聯絡毒品交易事│毒品罪，累犯，處有│││某不詳時間││0000000000│甲基安非他命│宜後，被告於左列時│期徒刑貳年貳月。扣││││││1包│、地交付第二級毒品│案如附表二編號二至│││││││甲基安非他命1包予│五所示之物，均沒收│││││││朱晉賢，並於當場或│。未扣案之犯罪所得│││││││事後收取左列價金。│新臺幣貳仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│5│108年7月│高雄市旗山區│朱晉賢│2,000元│同上│鄭銘瑋犯販賣第二級│││26日22時4│○○路00號附├──────┼──────┤│毒品罪，累犯，處有│││分後某不詳│近7-11便利商│同上│甲基安非他命││期徒刑貳年貳月。扣│││時間│店（起訴書誤││1包││案如附表二編號二至││││載為高雄市旗││││五所示之物，均沒收││○○○區○○路00││││。未扣案之犯罪所得││││號）││││新臺幣貳仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│6│108年7月│同上│朱晉賢│3,000元│無│鄭銘瑋無罪。│││底某不詳時│├──────┼──────┤││││間││同上│甲基安非他命││││││││1包│││├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│7│108年8月│高雄市旗山區│朱晉賢│2,000元│朱晉賢以左列門號與│鄭銘瑋犯販賣第二級│││14日0時54│中華路附近7├──────┼──────┤被告聯絡毒品交易事│毒品罪，累犯，處有│││分許後某不│-11便利商店│同上│甲基安非他命│宜後，被告於左列時│期徒刑貳年貳月。扣│││詳時間│││1包│、地交付第二級毒品│案如附表二編號二至│││││││甲基安非他命1包予│五所示之物，均沒收│││││││朱晉賢，並於當場或│。未扣案之犯罪所得│││││││事後收取左列價金。│新臺幣貳仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│8│108年8月│高雄市旗山區│朱晉賢│2,000元│同上│鄭銘瑋犯販賣第二級│││26日22時14│○○路00號├──────┼──────┤│毒品罪，累犯，處有│││分後某不詳││同上│甲基安非他命││期徒刑貳年貳月。扣│││時間│││1包││案如附表二編號二至││││││││五所示之物，均沒收││││││││。未扣案之犯罪所得││││││││新臺幣貳仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├───┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│9│108年8月│高雄市旗山區│朱晉賢│3,000元│同上│鄭銘瑋犯販賣第二級│││5日20時25│中華路附近7├──────┼──────┤│毒品罪，累犯，處有│││分47秒後某│-11便利商店│同上│甲基安非他命││期徒刑貳年肆月。扣│││不詳時間│││1包││案如附表二編號二至││││││││五所示之物，均沒收││││││││。未扣案之犯罪所得││││││││新臺幣參仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│└───┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────────┤│1│甲基安非他命4包（含包裝│檢驗前淨重分別為3.509、3.│││袋4只）│456、1.319、0.084公克，檢││││驗後淨重分別為3.494、3.440││││、1.308、0.074公克。│├──┼────────────┼─────────────┤│2│磅秤1台│被告犯如附表一編號1至5、│├──┼────────────┤7至9犯行所用之物。││3│藥鏟1支││├──┼────────────┤││4│殘渣袋1包││├──┼────────────┤││5│行動電話1支（含門號││││0000000000號SIM卡1張）││││││└──┴────────────┴─────────────┘