裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1403號民事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第1403號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 蔡宗哲 訴訟代理人兼送達代收人 馬郁筑 被告 施明珠 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一０一年度司執字第九八五五三號強制執行事件於民國一０二年四月二十三日製作之強制執行金額計算書分配表上，所載次序7號被告之第一順位抵押權（債權）本金新台幣陸佰萬元及利息，其中本金超過新台幣肆佰柒拾萬參仟零壹拾肆元，利息超過自民國九十五年六月七日起至九十九年十月一日止，按週年利率百分之五計算部分，不准列入抵押權優先受償之範圍而受分配。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號判決參照）。查本院101年度司執字第98553號強制執行事件，債務人為 詹明松 ，本件兩造均為聲明參與分配之債權人，原告對系爭執行事件於民國102年4月23日製作，定於同年5月15日分配之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）所列被告之第一順位抵押權（債權），於102年5月7日向執行法院提出民事聲明異議狀，主張被告之第一順位抵押權及其從屬債權均不存在，不應列入分配，其已受分配之執行費及債權應予剔除，並將上開剔除金額重新分配予各債權人等語。因被告未於分配期日到場，執行法院於
102年5月15日將原告所提聲明異議狀傳真予被告知悉後，被告於同日以書信傳真於本院為反對之陳述（嗣於同年月17日將書信正本寄送執行法院），該異議程序並未終結，原告因而於法定期間內之102年5月20日提起本件分配表異議之訴，且已於法定期間內向執行法院提出本件起訴狀內容，而為起訴之證明，執行法院乃將被告可受分配之新台幣（下同）636萬3,159元金額提存等情，此經本院依職權調閱101年度司執字第98553號給付票款執行全卷查核無訛，是原告提起本件訴訟，程序上自屬適法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）原告對債務人詹明松尚有債權57萬9,227元未受清償，且已對債務人詹明松為下述之強制執行，迄未受償完畢：
⒈原告前向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票裁
定強制執行，經該院以95年度票字第14935號裁定准許確定。
⒉原告於97年5月22日以上開本票裁定暨確定證明書為執行
名義，向本院聲請對詹明松之不動產及薪資債權為強制執行，經本院以97年度執字第41654號給付票款事件執行在案；該案之執行標的物即門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號5樓之1、226號地下室暨坐落土地權利範圍之部分，因與他案強制執行事件標的物相同，而併入他案即97年度執字第22852號清償債務執行事件辦理。然因原告在該次執行過程中，債權未獲清償，僅取得本院所核發之97年10月14日中院 彥民執 97年度執梅字第41654號債權憑證。
⒊原告又於99年7月間向本院聲請准予對詹明松所有之臺中
市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍為全部，及其上同段建號30、148等建物假扣押（本院99年度司執全字第1049號），並於101年11月間聲請強制執行，經本院以10
1年度司執字第118818號併入101年司執字第98553號給付票款事件執行，嗣並以650萬元拍賣完畢。查被告於詹明松之臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段建號30建物（下稱系爭房地）雖已設定第一順位抵押權，惟並非當然肯認該抵押權所從屬之債權存在。依最高法院101年度台上字第904號判決意旨，原告否認系爭抵押權所從屬之債權存在，被告自應就系爭抵押權擔保之債權存在負有舉證之責。原告先位主張系爭抵押權設定擔保之債權不存在，系爭抵押權失所附麗，因此系爭執行事件中所作成之系爭分配表次序2、7所受分配應予剔除。
（二）退步言之，倘認原告先位主張無理由，亦即本院認定被告對於詹明松確有本金600萬元之債權存在，被告間所設定第一順位抵押權為有效存在，惟因被告就該本金600萬元之利息部分並未為公示登記，參諸最高法院63年度台上字第1194號判決意旨，倘利息部分可以無須登記而逕具物權效能，則第三人勢必無從知悉抵押物上之物權負擔至於如何程度。如至抵押權實現時始發現尚有鉅額利息，亦需自抵押物優先取償，則對於設定在後之他抵押權人或普通債權人，必極為不利。依此推演，將無人願意設定順位在後之抵押權，亦無人願與抵押物所有人交易而成為普通債權人，過分保障抵押權人之結果，反致有損抵押物所有權人的經濟地位，妨礙其他交易的安全，顯非立法本意。是聲請強制執行拍賣抵押物，其未經登記之利息及違約金，自不得就抵押物賣得之價金，一併優先受償。則原告備位主張系爭分配表次序7所列利息債權201萬5,342元應予剔除，不得列入分配，剔除之金額由原告與其他債權人按債權比例為分配。
（三）並聲明：⑴先位聲明：系爭執行事件分配表中，次序2之執行費及次序7之債權人即被告第一順位抵押權債權原本
600萬元暨其利息，應予剔除。⑵備位聲明：系爭執行事件分配表中，次序7所列利息債權201萬5,342元，應予剔除。
二、被告抗辯略以：
（一）被告於91年12月25日借250萬元給詹明松供修理房屋之用，於92年陸續借給詹明松共230萬元，93年1月13日又借給詹明松148萬元，債權之證明就是存摺影本，因為其領錢給詹明松時都會在自己的存摺內註明，詹明松也會寫借據給其。
（二）到了94年1、2月間，詹明松表示有一塊地可出售給其，因為詹明松陸續借款之總額為628萬元，故其與詹明松約定買賣價金為628萬元，當時雙方以口頭約定方式成立買賣契約，未簽書面文件，詹明松遂將系爭土地交付被告使用，被告並同意將其借給詹明松之628萬元充為系爭買賣價金之給付。嗣被告請代書辦理過戶時，方知該土地是原住民保留地，依規定不能過戶給非原住民，乃聽從代書之建議，由詹明松將系爭房地設定抵押權給被告作為保障，其則於95年6月間將詹明松借款時所簽借據交還詹明松，由詹明松簽發面額600萬元之系爭本票1紙給其，用以擔保系爭土地若可過戶給被告時，詹明松必須辦理過戶，若不能過戶時，詹明松即應返還該本票之金額。然因被告發現不能過戶時，並未直接與詹明松解除買賣契約，而繼續使用系爭土地，直至系爭執行事件拍賣完畢為止。並聲明：原告之訴駁回。
參、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見本院卷第44頁至第45頁反面，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）訴外人詹明松於93年5月25日與原告簽訂信用借款契約書，約定由詹明松向原告借款80萬元，借款期間為93年5月28日起至98年5月28日止，並簽發本票1紙予原告，原告於95年間持上開本票向台北地院聲請本票裁定強制執行，經台北地院以95年度票字第14935號裁定准予強制執行確定。
（二）原告於97年5月29日以系爭本票裁定暨確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行，請求就詹明松之財產於614,
783元及自94年9月28日起至清償日止按年息百分之12計算之利息範圍內予以強制執行等語，而原告斯時聲請強制執行之詹明松財產包括系爭房地在內。經本院囑託臺中市東勢地政事務於97年6月6日查封登記完畢後，因系爭執行標的物與本院97年 民執梅 字第22852號清償債務執行事件之標的物相同，本院乃以97年6月9日中院彥民執97執梅字第41654號函將本件併入該案辦理。被告亦於97年7月31日具狀聲明參與分配，請求詹明松清償600萬元及自95年6月7日起至清償日止按年息百分之6計算之利息。
其提出之執行名義為詹明松於95年6月7日所簽發之面額
600萬元本票1紙。經本院發函向台中縣和平鄉公所查詢得知系爭土地並無訂立三七五減租亦無他人承租之情事。嗣原告撤回該次強制執行，並經本院囑託臺中市東勢地政事務所塗銷系爭房地查封登記完畢之事實。
（三）本院97年執梅字第41654號給付票款執行事件中，原告僅受償執行費用4萬7,998元，至其聲請執行之62萬4,783元及自94年9月28日起至清償日止按年息百分之12計算之利息，均未受償，故經本院於97年10月14日核發中院彥民執97執梅字第41654號債權憑證予原告收執。
（四）系爭房地另經原告於99年間向本院聲請假扣押裁定，經本院以99年度司裁全字第1917號裁定准許假扣押確定後，經原告聲請假扣押強制執行，而經本院囑託臺中市東勢地政事務所於99年8月10日辦理假扣押登記在案。
（五）訴外人裕融企業股份有限公司於101年9月18日具狀聲請對詹明松之財產強制執行，經本院以101年度司執字第98
553號受理在案，所聲請強制執行之財產即為系爭房地，被告於101年10月4日陳報其抵押權所擔保之金額為620萬元，並於101年10月22日聲明參與分配之債權為600萬元，所提出之執行名義則為本院99年度司促字第38501號支付命令及確定證明書，經本院以101年度司執字第111119號受理在案。原告則於101年11月18日具狀聲請強制執行，提出本院所核發之97年執字第41654號債權憑證為執行名義，聲請執行金額為57萬9,227元及自98年8月17日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。因兩造聲請強制執行之不動產標的物，均與本院101年司執字第9855
3號給付票款執行事件之標的物相同，乃經本院以101年11月13日中院彥民執101執梅字第118818號函，將兩造之上開聲請執行事件均併入該案辦理。
（六）系爭房地經拍賣後，於102年2月21日由 徐英娟 拍定買受，拍賣案款650萬元，經本院於102年4月23日製作系爭分配表，分配期日定為102年5月15日，系爭分配表中記載次序2為被告可受分配之執行費4萬8,000元、次序7為被告之第一順位抵押權本金600萬元及自95年6月7日起至102年2月21日止之利息201萬5,342元，被告受分配之金額為631萬5,159元，不足額為170萬0,183元；至原告之債權則列為次序9普通債權，受分配之金額為0。
（七）原告於分配期日前一日前之102年5月7日，具狀向本院聲明異議，主張被告之第一順位抵押權及其從屬債權均不存在，不應列入分配，已受分配之執行費及債權應予剔除將剔除金額重新分配予原告等語，被告於系爭分配期日未到場表示意見，經本院將原告聲明異議狀傳真予被告知悉後，被告於102年5月15日以書信傳真予本院為反對之陳述（嗣於同年月17日將書信正本寄送執行法院），原告隨即於102年5月17日向本院民事執行處陳報本件起訴狀影本作為起訴之證明，再於同年月20日向本院提起本件分配表異議之訴。執行法院乃於102年6月13日以102年度存字第1337號提存書，將被告受分配之636萬3,159元提存在案之事實。
（八）系爭房地原為訴外人詹明松所有，詹明松與被告於94年4月11日簽訂抵押權設定契約書，由詹明松將系爭房地設定擔保金額600萬元之最高限額抵押權予被告，就利息、遲延利息、違約金之部分均未做約定，就權利存續期間則約定為「不定期」後，向臺中市東勢地政事務所提出土地登記申請，經該所以94年東地資字第019310號收件後，於94年4月14日為最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）設定登記完畢之事實。
二、本件爭執事項為：
（一）被告主張其對訴外人詹明松確有系爭最高限額抵押權600萬元所擔保之債權存在，是否可採？
（二）原告請求「本院101年度司執字第98553號執行事件，於
102年4月23日所製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），其中次序2之執行費及次序7之債權人即被告施明珠第一順位抵押權債權本金600萬元暨其利息，應予剔除」等語，有無理由？⒈原告先位主張「被告與債務人詹明松間設定之系爭最高限
額抵押權所擔保之債權不存在」，有無理由？⒉若原告先位主張無理由，則審酌原告備位主張「縱然系爭
最高限額抵押權所擔保之債權存在，但擔保範圍不及於未經登記公示之利息債權、違約金債權」，有無理由？⒊原告所提分配表異議之訴，有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、原告先位之訴部分：
（一）按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就備位之訴為裁判。原告本件訴訟，既定有先後之順序，本院爰依其順序，就其先位之主張先為審酌。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。本件原告起訴請求對於本院民事執行處101年度執字第98553號強制執行事件，就被告依本院民事執行處於102年4月23日所製作之系爭分配表所載次序2號受分配之執行費4萬8,000元、次序7號受分配之第一順位抵押權本金及利息之債權額應予剔除，性質為分配表異議之訴。而分配表異議之訴之性質為形成訴訟，若原告以被告對於債務人詹明松之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此時分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依上開判例意旨，應由主張該債權存在之被告，就債權存在之事實負舉證責任。經查：
⒈原告就債務人詹明松之本件借貸契約及其後經債權人取得
執行名義、聲請強制執行及債權讓與之歷程，業經兩造表示不爭執，並經原告提出借款契約書影本為證，且經本院調取97年度執字第41654號給付票款事件執行卷宗（含97年執字第22852號卷）、97年度執字第22852號清償債務事件執行卷宗全卷（含97年度執字第53995號卷、97年度執字第31372號卷、97年度執字第41654號卷、94年執全字第3529號卷、94年裁全字第7982號卷），及101年度司執字第98553號給付票款事件執行卷宗全卷（含102年度司裁全字第314號卷、102年度司執全字第236號卷、10
1年度司執字第118818號卷、102年度司執字第44166號卷、102年度司執字第13433號卷、101年度司執字第111119號卷、102年度司執字第21807號卷、99年度司執全字第1049號卷）核閱屬實，堪認原告上開主張，核與事實相符。
⒉按最高限額抵押權係在民法第881條之1至第881條之17
「最高限額抵押權」修正施行前所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項及第881條之7之規定外，其餘修正之最高限額抵押權規定，於本件均有適用。核諸最高法院66年台上字第1097號判例所闡釋「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」等意旨，則本件土地、建物登記謄本上有關系爭抵押權登記之內容，包括權利人（被告）、債權額比例（全部）、擔保債權總金額（最高限額600萬元）、存續期間（不定期限）、利息（無）、遲延利息（無）、違約金（無）、債務人及債務額比例（詹明松）、權利標的（所有權）、設定權利範圍（全部）、設定義務人（詹明松）等項，揆諸上開說明，似見該登記內容已符合最高限額抵押權契約內容。尚無從以其未就債權之「種類」為登記，即謂其為概括最高限額抵押權應屬無效。再觀之目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。況且，參照民法第881條之1條規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（臺灣高等法院97年度重上字第231號判決參照）。
⒊就被告抗辯詹明松於94年間將系爭土地出售給其，買賣價
金約定為628萬元，其以詹明松所積欠之借款總額628萬元之免除，充為買賣價金之給付，但因其不具原住民身分，無法辦理過戶，乃聽從代書之建議，約定由詹明松設定系爭抵押權給其作為保障，其並於95年6月間將詹明松所簽借據返還詹明松，而由詹明松改簽發面額600萬元之本票1紙予被告收執，用以擔保系爭房地若可過戶給被告時，詹明松即必須辦理過戶，若不能過戶時被告則要向詹明松請求金錢，因其未與詹明松解除買賣契約，系爭房地由其繼續使用至拍賣完畢為止乙節，業經證人即代書 朱秋華 於本院審理中具結證述明確，並有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本，及本院依職權向臺中市東勢地政事務所調取之系爭抵押權登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件影本附卷可稽，互核相符。況依本院就詹明松之財產強制執行時，曾向臺中市（改制前為臺中縣○○○地0000000000段000地號土地之買受人是否有條件限制，該所以97年9月9日中東地登字第0000000000號函覆稱：「依本所地籍資料旨揭土地皆有原住民保留地之註記，依據原住民保留地開發管理辦法第18條第
1項規定，原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。至承買有無其他資格限制情事，請依強制執行法等相關規定辦理。」等語在卷，此經本院調閱上開卷宗核閱無訛（見本院卷影本）。可知系爭抵押權設定之當事人（即被告與詹明松）間，於設定抵押權時，已預期將成立倘因出賣人詹明松給付不能時，須返還600萬元金額予被告之特定債權債務，渠等方有以所設定抵押權供上開債權擔保之合意，由此可認被告與詹明松間就最高限額600萬元範圍內之受擔保債權法律關係即屬特定。依此，被告抗辯其與詹明松間成立系爭買賣契約，詹明松因此負有交付買賣標的物及移轉所有權予被告之義務，被告則負有給付買賣價金予詹明松之義務，且被告係以免除詹明松628萬元借款債務之方式，視為買賣價金628萬元之給付。是依被告與詹明松之約定，倘被告可登記為系爭土地所有人時，詹明松即應將系爭不動產過戶予被告，否則詹明松即負有給付600萬元予被告之義務，顯見被告與詹明松於設定系爭抵押權時，係合意以附停止條件之系爭600萬元債權，為系爭抵押權之擔保範圍，倘出賣人詹明松因停止條件無法成就，致給付不能時，即應返還上述600萬元予被告乙節，自堪認定。故被告抗辯系爭本票債權600萬元為系爭抵押權之擔保範圍等語，應可採信。
⒋再按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行
而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年8月1日78年度第17次民事庭會議決議參照），而在確定事由發生後所生之債權，並不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院87年度台上字第440號及75年度台上字第2091號判決參照）。是以，系爭抵押物既經原告於99年7月28日向本院聲請假扣押裁定，經本院以99年度司裁全字第1917號裁定准許確定後，原告於99年8月9日執上開假扣押裁定聲請假扣押強制執行，而經本院以99年8月10日中院彥民執99司執 全梅 字第1049號函囑託臺中市東勢地政事務所為查封登記在案，經地政機關於同日為查封登記完畢，本院復於99年10月1日合法送達上開囑託查封登記函予最高限額抵押權人即被告，此經本院調閱99年度司執全字第1049號假扣押執行卷查閱無訛。自可推論被告於99年10月1日受通知時，即已知悉系爭抵押物業經查封之事實，則系爭抵押權所擔保之債權即因此確定，則系爭抵押權自僅擔保於上開確定事由發生前已發生之債權。綜上，被告就系爭房地最高限額抵押權所擔保之債權係真實而存在，所擔保之債權數額為未逾最高限額600萬元之本票債權及在該擔保債權確定前已發生之遲延利息債權。
⒌至被告雖於99年10月4日方持系爭本票向本院聲請發支付
命令，經本院於99年10月6日發給99年度司促字第38501號支付命令，命詹明松應向被告清償600萬元及自95年6月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用500元，嗣於99年11月4日確定乙節，此有被告於101年10月22日持以聲請強制執行之支付命令影本及確定證明書影本附於本院101年度司執字第111119號清償債務執行事件卷宗內可佐。然此僅為被告取得與確定判決有同一效力之執行名義，進而聲明強制執行之程序而已，尚無礙於其於系爭最高限額抵押權確定前，即對詹明松存有系爭本票600萬元債權之認定，附此敘明。⒍末查，被告雖另抗辯詹明松於91年至93年向其借款共628
萬元未清償，故其對詹明松存有借款債權628萬元云云在卷。然因被告與詹明松間就系爭抵押權之擔保範圍為何，並無特別約定，亦未經登記在土地登記簿冊內，本院無從逕依土地登記資料，判斷上開在抵押權設定前已發生之債權是否經被告與詹明松約定列入系爭最高限額抵押權之擔保範圍內。且依被告於94年4月12日委由代書提出土地登記申請書時，僅檢附土地建築改良物抵押權設定契約書為附件，該抵押權設定契約書僅約定被告與詹明松同意設定最高限額抵押權之登記，且約明擔保最高限額為600萬元等事項，而未就系爭抵押權之存續期間作何約定，亦未約明該最高限額抵押權之擔保範圍係包括「設定登記前已發生之債權」，並予辦理登記之情形。依上開說明，上述借款債權628萬元，自無從認定係包含在系爭抵押權之擔保範圍內。故被告此部分之辯詞，尚屬無據，本院自不予採信。
（三）綜上，被告對詹明松既有系爭600萬元債權未受償，且為在系爭最高限額抵押權擔保期限內發生之債權，業因原告對系爭抵押物聲請假扣押強制執行，經本院以囑託查封乙事通知被告後，該抵押權擔保之債權即告確定，則被告之第一順位最高限額抵押權確有擔保債權存在，原告先位聲明主張系爭分配表次序7所載本金債權600萬元及遲延利息201萬5,342元均應剔除，不得受分配云云，並無理由。
（四）次按債權人因強制執行而支出之費用，及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條第2項定有明文。上開因強制執行而支出之費用（即強制執行費用），包括執行費、參與分配費用及執行必要費用。所謂執行費係指債權人聲請強制執行時，依強制執行法第28條之2規定，應繳納之費用；參與分配費用，則係指聲請參加分配，應繳納之費用，其標準與聲請強制執行同（強制執行法第28條之2第2項參照）；執行必要費用則指因實施強制執行，必要支出之費用，例如執行人員之出差旅費、鑑價費用、保管費用等等。本件被告以本院99年度司促字第38501號支付命令及確定證明書，聲請強制執行（本院101年度司執字第111119號），已載明執行金額最高限額600萬元及自95年6月7日起至清償日止之遲延利息，亦已繳納依此金額計算之執行費4萬8,000元，此有繳費單據附於上開執行卷宗可稽，依上說明，執行法院將之列入分配表，自無不合。是原告主張次序2執行費應予剔除，亦無足取。
（五）綜此，因被告所辯其對詹明松具有系爭本票600萬元債權，且該債權係於系爭抵押權存續期間內所發生而確定，屬系爭抵押權之擔保範圍乙節，既經本院認定如前，則原告先位主張被告與詹明松間所設定之系爭最高限額抵押權，並無擔保債權存在，應將系爭分配表次序2、7所載被告受分配之金額均予剔除云云，即無理由，不應准許。
二、就原告備位主張部分：
（一）按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判。
（二）按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之2定有明文。次按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第
881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條亦有明文。是系爭抵押權雖於民法物權編修正施行前設定，就民法第881條之2規定，亦有適用。另按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第
861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故原本債權之約定利息應就利息之約定加以登記後，始為抵押擔保效力之所及，蓋利息必須於當事人有所約定後方會發生，並非因原本債權之存在而當然存在，故如有利息之約定，必須登記加以公示，始不致對第三人造成不測之損害。至民法第861條第1項規定係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍下所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力之所及。至於遲延利息，按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第23
3條第1項明定，是遲延利息係因法律規定而生，是當事人間縱未約定，亦未登記，仍為抵押權所擔保之範圍，然若有利率之特別約定者，仍應登記。又按遲延利息由於法律之規定而發生，毋待於當事人之約定，本件抵押權設定契約書雖無利息及遲延利息之約定，然並非以特約免除依法定利率計算之遲延利息，自無違反最高法院43年台上字第990號判例之可言，亦有最高法院81年台上字第1007號裁判要旨可資參照。
（三）查本件系爭房地所設定之最高限額抵押權，就利息及遲延利息登記為：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」，且聲請設定抵押權登記時提出之抵押權設定契約書之利息及遲延利息欄亦均記載為「無」，此有土地登記謄本、臺中市清水地政事務所函送之抵押權設定登記申請書及抵押權設定契約書等件附卷可稽（見本院卷23至27頁）。是系爭最高限額抵押權既未登記約定利息及利率，依前揭說明，其擔保之範圍自不及於約定利息。又前揭抵押權登記內容就遲延利息雖亦登記為「無」，惟依前揭說明，法定之遲延利息不以登記為必要，且上開抵押權登記所載「無」，應係無約定之意，尚難遽認當事人有明示免除之意旨，原告又未提出任何事證足資證明被告與詹明松之間有特約免除遲延利息之事實，則系爭最高限額抵押權擔保之範圍應及於以法定利率計算之遲延利息。查被告曾向本院聲請發支付命令，並於系爭執行標的物拍定前，即聲明參與分配，此經本院調閱系爭執行卷宗查明屬實。觀之被告聲明參與分配所持執行名義支付命令，係命詹明松就系爭600萬元債權之遲延利息以95年6月7日作為遲延利息起算日，該抵押權登記之公示內容既為債權最高限額，而非本金最高限額，則被告就系爭最高限額抵押權得優先受償之範圍，即僅有系爭本金債權與確定前已發生之遲延利息債權併計未逾600萬元之部分。亦即，被告就系爭600萬元債權之遲延利息，僅有自95年6月7日起至其知悉債權確定事實之時即99年10月1日止，按週年利率5%計算之利息部分，應為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，而得優先受償，且就擔保範圍之本金債權，亦僅可優先受償47
0萬3,014元，逾此數額之本金債權，尚不得優先受償。另，於系爭最高限額抵押權擔保之債權確定後始發生之遲延利息（即自99年10月2日起至102年2月21日止按週年利率5%計算之遲延利息），因於債權確定後才發生，且與本金債權、上述確定前已發生之遲延利息等金額併計後，已逾擔保範圍之最高限額600萬元，則該確定後才發生之遲延利息，自亦不得優先受償。
三、末按，因分配表異議之訴勝訴時，法院應宣示變更原分配表，或命執行法院重新製作分配表，其性質上屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，故就原告所主張之分配表之異議權，如認有理由，即應為原告勝訴之判決，至於異議後該分配表之製作，自應由法院逕於宣示變更或命執行法院重新製作，是故，針對原告所主張分配表異議之實際金額，本應由法院或執行法院依法重為正確無誤之計算並重新製作分配表，故如原告所主張分配表之異議權，如有理由，法院自應為原告勝訴之判決，並就分配表之金額依發為正確之計算，而不受原告聲明之拘束，蓋原告之計算如違背數理計算之法則（如加減乘除有誤），就該錯誤，法院自有更正之義務，而非受限於原告之聲明不可。本上所述，本院爰就系爭分配表次序7號中不准列入抵押權優先受償之範圍而受分配之內容，判決如主文第一項所示。
伍、綜上所述，原告先位之訴係謂被告所為系爭最高限額抵押權設定所擔保之債權不存在，應將被告於系爭執行事件之分配款，即系爭分配表次序2之執行費及次序7之第一順位抵押權債權原本600萬元暨其利息，應予剔除云云，並非正當，不應准許。備位之訴主張就系爭分配表次序7號被告之第一順位抵押權（債權）本金600萬元及利息，其中本金超過47
0萬3,014元，利息超過自95年6月7日起至99年10月1日止，按週年利率百分之5計算部分，不准列入抵押權優先受償之範圍而受分配部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、結論：原告先位之訴為無理由；另備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年8月29日
民事第五庭法官胡芷瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月29日
書記官許瓊文