裁判字號：最高行政法院88年判字第281號判決
裁判日期：民國88年02月05日
裁判案由：採取土石
行政法院判決八十八年度判字第二八一號
原告 張瀚元 即大來砂石商行被告宜蘭縣政府右當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國八十七年六月二十九日經（八七）訴字第八七六三三○一六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
事實緣原告於民國八十五年五月六日向被告申請採取宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段三六地號附近蘭陽溪河川公地之土石，案經被告以八十五年八月三十日八五府建水字第九四九三○號函復「所請礙難受理」，原告不服，提起訴願，經臺灣省政府以八十六年三月七日八六府訴三字第一四五一七五號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」。嗣被告於八十六年九月九日以八六府建水字第八九八七七號函重為處分，仍否准原告之申請，原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按民法第七十三條：「法律行為，不依法定方式者，無效」規定，被告於八十六年九月九日八六府建水字第八九八七七號函，所謂：「臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告禁採範圍內」之詞，對於臺灣省政府公告只有禁採區，並無可採區，則依據臺灣省河川管理規則第四十七條公告禁採事項，不依法定方式，無效。二、茲臺灣省河川管理規則第四十七條：「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取砂石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，得河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之。」規定，而臺灣省政府八十六年六月二十八日公告只有禁採區並無公告可採區，顯然不依法定方式，按上揭民法第七十三條規定，該公告本屬無效。從而被告引用該公告，所謂：「停止受理」，本屬無效。三、按中央法規標準法第十八條：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」規定，本件砂石採取申請案，係依據臺灣省政府七十七年二月三日七七府建水字第一四四九五○號公告：「蘭陽溪、羅東溪採石計畫」之公告事項第三款：「可採範圍」、第五款：「本公告採石計畫河川圖籍內。」、第六款：「本公告事項，自公告日起生效。」等規定，本件申請案：又前於八十五年五月六日提出申請，其後省府禁採公告係八十六年六月二十八日，故本件申請案應不屬該臺灣省政府禁採公告，應適用行為時之法規臺灣省政府七十七年二月三日七七府建水字第一四四九五○號公告規定，惟被告濫舉臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號禁採公告依據，顯與上揭中央法規標準法第十八條規定相違背，按最高法院四年上字第三一七號判例：「違反強行法規之行為，無效。」規定，亦屬無效。四、臺灣省政府七十七年二月三日七七府建水字第一四四九五○號公告可採範圍區域，包含宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段三六地號附近蘭陽溪河川公地。但臺灣省政府八十六年三月七日訴願決定書內容指示：「本案停止受理處分之案件，被告應受理申請辦理。」然被告在未有新證據及新事實之情況下，於八十六年元月二十九日函：「．．．逕向該溪管理機關辦理。」及八十六年四月二十四日函：「．．．向水利局申請。」作為新處分，原告遂於八十六年五月十九日提出異議書，惟被告於八十六年七月二日函復原告謂：「．．．管理機關仍在爭議中。」之詞，原告不服於八十六年七月二十五日再度提出異議書，伺後被告於八十六年九月九日又函復：「．．．業停止受理。」，且以臺灣省政府八十六年六月二十八日公告作為退件之依據。由上揭得知被告一再違反訴願法第二十四條及臺灣省河川管理規則第七條第五款『受理』之規定，豈可將原告於八十五年五月六日之申請案轉入「禁採公告」、「禁採區範圍」之爭，此僅有「禁採區範圍」之公告，並不依法定方式訂定，使申請案再度進入訴願、再訴願及行政訴訟程序中，致本案至今未得終結，謹此原告重申：被告應依臺灣省政府八十六年三月七日訴願決定，遵照訴願法第二十四條及臺灣省河川管理規則第七條第五款規定辦理，惟由於被告之違誤，致使原告每日遭受新台幣（下同）伍仟柒佰伍拾叁元整之損失，其損害原告權利之部分，遂依國家賠償法第二條第二款之規定，提出國家賠償之請求，按行政訴訟法第二條：「提起行政訴訟，在訴訟程序終結前得附帶請求損害賠償。」規定，狀請鈞院賜判決被告官署應賠償自八十六年三月十四日（訴願決定後兩個月）至行政訴訟判決日止每日按伍仟柒佰伍拾叁元整計算之金額，以補償原告之損失。五、茲臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告依據之一、．．．臺灣省河川管理規則第四十七條，係：「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，得河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區『及』禁採區，『並』公告之。」規定。依其制定所謂：「及」係「連帶」之義，且「並」係「共同」之義。則臺灣省政府八十六年六月二十八日公告不依臺灣省河川管理規則第四十七條定義規定，係該公告僅有「禁採區」範圍，並無公告「可採區」範圍，顯然不依法定方式。按民法第七十三條：「法律行為，不依法定方式者，無效。」規定，則臺灣省政府上揭僅禁採之公告，本屬無效。六、又該公告依據之二：行政院訂頒「杜絕河川砂石盗（濫）採行為改進方案」，因該方案並非「禁採」之規定，惟臺灣省政府八十六年六月二十八日公告將其作為禁採之依據，實有不當，且此方案亦非立法之法律或為法律授權之法令，按司法院釋字第三九○號解釋意旨：「行政機關本於行政權作用，依據法律或法律授權，所發佈之命令，應符合法律或法律授權之立法意旨及目的，始具備合法性。又行政命令欠缺法律權之依據，對人民有不生法律上之效力。」殊為明白。因該公告所依據之方案，不具合法性，故對人民不生法律上之效力。七、被告依據之臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告，所依據之第一項及第二項皆未符合法定之方式作用，按民法第七十三條：「法律行為，不依法定方式者，無效。」之規定，故該公告從屬無效。而被告於答辯書狀中將此無效之公告作為中央法規標準法第十八條之新法規解釋，實屬不當。為此，請行言詞辯論，撤銷原處分及一再訴願決定等語被告答辯意旨略謂︰一、依據臺灣省河川管理規則第四十七條規定：「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取砂石，．．．『得』河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之。」臺灣省政府依上述規定基於管理機關職權，以八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告本縣蘭陽溪、羅東溪禁採河段，乃依法令規定為裁量權之行使。至原告所稱，該公告只有禁採區而無可採區，係為不依法定之方式云云，顯係對上揭條文認知有誤。原告申請採石地點既位於該公告禁採範圍內，被告據以函復原告申請礙難受理，於法亦無不合。二、查臺灣省政府雖於七十七年二月三日以七七府建水字第一四四九三○號公告蘭陽溪可採範圍，惟另為維護河防等公共設施安全，復於八十六年六月二十八日以八六府水政字第一五七八○七號公告蘭陽溪禁採河段。查原告申請日期為八十五年五月六日，迄至被告依據臺灣省政府八十六年三月七日八六府訴三字第一四五一七五號訴願決定撤銷原處分，另以八十六年九月九日八六府建水字第八九八七七號函駁回前，本申請案之處理程序並未終結，依中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本案原告申請地點既位於臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告禁止事項之禁採地點，即無同條文後段但書規定之適用，是被告對原告之申請案爰依上開公告，以八十六年九月九日八六府建水字第八九八七七號函駁回之，並未違反中央法規標準法第十八條之規定，當無原告所稱，違反強行法規之行為。原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由按「本規則所稱管理機關在省為臺灣省水利局，在縣（市）為縣（市）政府（建設局或工務局）」、「省管理機關辦理左列事項：一、．．．四、主、次要河川使用行為除農作物外，其許可、撤銷之審核。」、「縣（市）管理機關辦理左列事項．．．五、除特別河段外各河川使用申請案件之受理、審核、許可及撤銷。．．．」、「左列行為應向該河川管理機關申請許可．．．三、在河川區域採取砂石者。．．．」、「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取砂石，其以穩定河床，不影響水流、流向及疏濬河道為主，得河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之」，臺灣省河川管理規則第三條第一項前段、第六條第四款、第七條第五款、第三十四條第一項第三款及第四十七條第一項分別定有明文。查，本件原告於八十五年五月六日向被告申請採取宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段三六地號附近蘭陽溪河川公地之土石，案經被告於八十六年九月九日以八六府建水字第八九八七七號函，略謂以被告基於河川管理之需要，業停止受理申請使用河川地採取土石，且原告申請區域亦位於臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告禁採範圍內，故為礙難受理之處分。原告不服，提起行政訴訟，主張：原告係依臺灣省政府七十七年二月三日七七府建水字第一四四九五○號公告，提出本件砂石採取之申請，原告請求砂石採取之地段，即在該公告可採範圍區域內，被告自應予以准許。豈料被告依臺灣省政府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號之禁採公告，否准原告之申請。該公告未依臺灣省河川管理規則第四十七條規定應包含可採區與禁採區之方式公告，僅公告禁採區，為不依法定方式之公告，依民法第七十三條之規定，應為無效。況該公告係於原告申請之後始公告，依中央法規標準法第十八條之規定，亦不應適用。為此，除請判決撤銷原處分及一再訴願決定外，並請求判決被告應賠償原告每日五千七百五十三元之損失云云。經查，管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取砂石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主，得河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區，並公告之，為臺灣省河川管理規則第四十七條第一項所明定。管理機關依上開規定，得河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定若干可採區及禁採區；如認整條河川均可或均不可採取砂石時，亦可公告全面准許採取，抑或全面禁採，並非違背法定方式，而使之無效。又中央法規標準法第十八條固規定機關受理人民聲請許可案件適用法規時，新法規優於舊法規，則採從新原則，舊法規有利於當事人時，則適用舊法規。惟此條文係就法規之適用而言，不及於依同一法規所為之新、舊公告。以本件而言，本件臺灣省政府七十七年二月三日七七府建水字第一四四九五○號公告，就原告申請採取砂石地區，准予採取砂石；而同府八十六年六月二十八日八六府水政字第一五七八○七號公告，則禁採砂石，兩者均係依同一法規即臺灣省河川管理規則第四十七條第一項公告，雖其內容不同，惟非因適用新舊法規所致，自無中央法規標準法第十八條規定之適用。雖原告係於八十六年六月二十八日前申請採取砂石，惟於被告核准之前，原告申請採取砂石地區業已禁止開採，被告自得據以否准原告之申請，合先敍明。本件原告申請採取宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段三六地號附近蘭陽溪河川公地之土石，業經臺灣省政府依臺灣省河川管理規則第四十七條規定，於八十六年六月二十八日以八六府水政字第一五七八○七號公告為禁採區，被告據以否准原告之申請，核無不合，原告主張，不足採信。綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。原告之訴已遭駁回，則其附帶損害賠償之請求，亦失所附麗，應一併駁回，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年二月五日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 藍獻林 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十八年二月六日