裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院109年上易字第147號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第147號上訴人即被告 溫家奎 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審易字第525號，中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本件被告所犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：原審判處被告有期徒刑9月，相較於被告另案犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以108年度易字第958號判決處有期徒刑6月而言，有違法律之公平性、公正性與比例原則，且本案共犯 曾育芳 智能不足僅跟隨其男友 吳仕昌 到場而已，雖被告事後有同意分給曾育芳贓款，仍不足以認定曾育芳係本案共犯等語。
四、惟查：㈠①按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯
全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件（最高法院30年上字第1240號、37年上字第2454號判例同旨）。②依證人即本案共犯吳仕昌於偵查中具結證稱：鐵牛（即系爭遭竊之農用中耕機）是曾育芳發現的，她知道我們要去偷鐵牛，我另外拿5000元給溫家奎，拿2000元給曾育芳等語（見偵卷第15
5頁至第158頁）；證人即本案共犯曾育芳於警詢以被告身分供稱：吳仕昌提議行竊中耕機，溫家奎同意行竊，我有聽到，我坐在車上看他們行竊等語（見警卷第12頁至第14頁），並於審判時為有罪之陳述（見原審審易卷第428頁至第43
0頁、第434頁至第436頁、第442頁至第448頁）。③準此，證人吳仕昌、曾育芳均未陳述曾育芳行為時有欠缺責任能力之情形，且曾育芳於警詢、原審審理時均能依其意思而明確答覆，客觀上並無其欠缺辨識能力及控制能力之情形，且依上開證述及卷內證據均足以認定證人吳仕昌、曾育芳與本案被告三人均有犯意聯絡及行為分擔，又均分得犯罪所得之變賣贓款，顯見被告與吳仕昌、曾育芳俱係有責任能力及有犯意之人，被告前揭上訴意旨就此所為指摘，並不足採。㈡①按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。②被告本案係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，其法定本刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，且係甫於107年8月16日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為前案有期徒刑執行完畢之累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審以行為人之責任為基礎，審酌其不思以正當方法獲取財物，率爾結夥三人以上，竊取他人財物，侵害他人財產權，所為實屬不該，顯欠乏尊重他人財產權之正確態度，違反法律之誡命規範。衡酌被告除前開構成累犯之前科不予重複評價外，尚有違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等前案紀錄之品行資料，此有前開前案紀錄表1份可參。並慮及被告本件犯行所竊得之財物數量、告訴人所受之損害，及被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告自述國中畢業之智識程度，入監前從事廚師，月收入
3萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，對照前揭本罪法定刑，已屬就被告結夥竊盜之犯行予以從輕度量刑，亦即原審已依刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑尚非失當，且非得量處最低度刑，自無刑法第59條規定之適用，又本案共犯、犯罪手段、被害人所受財產損害等情節俱與其所犯另案即臺灣屏東地方法院108年度易字第958號判決不同，自無從攀附比較，被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月18日
書記官戴志穎附件臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度審易字第525號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告溫家奎男37歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行
中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1610號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主文溫家奎犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、溫家奎、吳仕昌（另經本院判決確定）、曾育芳（另行審結)於民國107年9月15日行經高雄市○○區○○街○○○○號，見 黃大洋 所有之農用中耕機1台放置該處鐵皮車棚內，竟基於意圖為自己不法所有之結夥三人竊盜之犯意，分由曾育芳在吳仕昌所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車上把風，由吳仕昌、溫家奎徒手將上開中耕機搬上前開自用小貨車上載離現場而得手。嗣由吳仕昌、曾育芳於107年9月17日10時許，將上開中耕機載往屏東縣○○鄉○○村○○巷000號，以新臺幣（下同）1萬2千元之價格販賣給 鍾順壽 （所涉故買贓物犯嫌，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為不起訴處分)，而後吳仕昌朋分5千元予溫家奎、2千元予曾育芳。嗣黃大洋發覺遭竊報警處理，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27
3條之1第1項定有明文。本案被告溫家奎所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述【見院卷第34頁】，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第
1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第
164條至第170條規定之限制，附此說明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告就上揭事實均坦承不諱，核與同案被告吳仕昌、曾育芳供述大致相符，且與證人黃大洋、鍾順壽證述相符，並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面擷取照片、查獲照片等證據資料在卷可稽。堪信被告所為之任意性自白與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條第1項本文業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項本文原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後刑法第321條第1項本文則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高罰金數額，並未較有利於被告，被告仍應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥
三人以上竊盜罪。被告溫家奎、同案被告吳仕昌、曾育芳就上揭事實所示竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院分別
以105年度審訴字第461號、106年度審易字第633號判決判各處有期徒刑7月、4月、8月確定，上開3罪嗣經同院以106年度聲字第1560號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，而於107年7月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年8月16日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又被告於犯本案前已有因上揭竊盜案件，經法院判決確定並執行完畢，卻仍為本案竊盜之犯行，再考量被告所竊取財物之價值，及所為本案之手段及情節等一切情狀（詳如下述三、㈢所示），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。
㈢爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取
財物，率爾結夥三人以上，竊取他人財物，侵害他人財產權，所為實屬不該，顯欠乏尊重他人財產權之正確態度，違反法律之誡命規範。衡酌被告除前開構成累犯之前科不予重複評價外，尚有違反毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等前案紀錄之品行資料，此有前開前案紀錄表1份可參。並慮及被告本件犯行所竊得之財物數量、告訴人所受之損害，及被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告自述國中畢業之智識程度，入監前從事廚師，月收入3萬元之經濟狀況【見院卷第356頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收
一、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。被告所竊得之中耕車1台，因已合法發還被害人，有上開贓物認領保管單在卷可稽，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。
二、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第
3項、第4項分別定有明文。經查，被告溫家奎等人本案所竊得之中耕機1台原物雖已發還予被害人黃大洋，有前揭贓物認領保管單可考。然被告等人將該中耕機出售予鍾順壽，得款1萬2千元，亦據證人即同案被告吳仕昌、證人鍾順壽分別證述在卷，是該1萬2千元核屬被告、吳仕昌及曾育芳為本案犯行之犯罪所得所變得之物無訛。又被告與吳仕昌、曾育芳共同竊得之中耕機變賣得款1萬2千元，由被告與吳仕昌各分得5千元，曾育芳分得2千元等情，業經被告供述在卷【見院卷第341頁】，並經證人即同案被告吳仕昌、曾育芳證述明確【見警卷第4頁、第10頁】，足見被告從中獲有犯罪所得5千元無疑。故揆諸前揭規定，就被告所犯本案之罪刑項下，宣告沒收5千元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第一庭法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月20日
書記官郭力瑋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。