裁判字號：最高法院85年台上字第4793號刑事判決
裁判日期：民國85年10月04日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四七九三號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 黃勝昭 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第十九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○於民國八十四年四月十九日凌晨二時三十分許，與 吳興吉 、 林崇仁 （由檢察官另行偵結）共同駕駛車號00－0000號自小客車，行經台南縣○里鎮○○路與青年街口時，經巡邏警網發現該車行跡可疑，攔車盤查，乙○○、甲○○因携帶槍械，拒絕受檢加速逃逸，經警奮力追緝，四人逃至台南縣佳里鎮佳池宮東南方一百公尺處甘蔗園旁之道路盡頭，前無去路，警車在後緊跟而至，乙○○等四人同時棄車逃竄，員警 陳鵬力 、 郭添發 、 楊繼順 、 許丁茂 等人迅速逮捕吳興吉，乙○○與甲○○則迅速下車向路盡頭之甘蔗園逃逸，二人為阻止警方之追捕，竟共同基於殺人之不確定故意，乙○○回身持美式衝鋒槍向執行逮捕勤務之上開警方人員四人射擊二發，甲○○雙手各持一把德製手槍連續向警方射擊五發，對依法執行逮捕公務之警方人員施以強暴脅迫，幸員警反應機警，就地掩蔽，並開槍還擊，乙○○、甲○○二人互相掩護，一面回身開槍射擊警方人員，一面向後退入甘蔗園逃匿，經警方英勇執行職務，終將乙○○、甲○○於甘蔗園內當場逮捕，並扣得前揭美製衝鋒槍一支（彈匣二個、子彈四十一顆）、德製手槍一支（彈匣一個、子彈一顆）、德製手槍一支（彈匣一個、子彈十一顆）、空彈殼二個、彈頭二個，林崇仁則趁混亂之際逃逸等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○殺人未遂部分之判決，改判依牽連犯從一重仍論處乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實已有敍及，理由未加說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄認定上訴人等為阻止警方之追捕，竟共同基於殺人之不確定故意，乙○○回身持美式衝鋒槍，向執行追捕之警方人員四人射擊二發，甲○○雙手各持一把德製手槍向警方人員射擊五發云云。依憑此一事實，原判決既認定上訴人等持槍射擊警方人員，則上訴人等除有犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有衝鋒槍、手槍外，是否另犯有同條例第十一條第三項未經許可，無故持有子彈罪，或其他相當法條之罪，而與殺人未遂、妨害公務等罪部分，有無方法與結果之牽連關係，原判決理由內未為必要之論述，難謂無理由不備之違法。㈡、原審認定上訴人等有原判決事實欄所記載之殺人未遂犯行，係以上訴人等持美式衝鋒槍（ＣＯＢＲＡＹＯ）、德製手槍（ＭＡＵＳＥＲ）共同基於殺人之不確定故意，向警方人員開槍射擊，為其主要論據。惟上訴人等均否認有殺人未遂犯行，並辯以：原判決既認定上訴人等所犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之罪，有方法與結果之牽連關係，則上訴人等所犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，業經判決確定，關於上訴人等所犯殺人未遂罪部分，應為該判決確定效力之所及，乃原審未就殺人未遂罪部分諭知免訴，竟仍予以論罪科刑，顯有適用法則不當之違法云云。卷查訴訟資料，乙○○、甲○○未經許可，無故寄藏美國ＣＯＢＲＡＹＯ制式衝鋒槍、德國ＭＡＵＳＥＲ制式手槍罪（持有為寄藏之結果，不另就持有論罪），業經判刑確定，有第一審法院八十四年度訴字第九六○號刑事判決及原審法院八十四年度上訴字第一七三三號刑事判決在卷可稽。則上訴人等否認殺人，無論是否可採，惟其寄藏美式衝鋒槍、德製手槍部分，既經原審法院以槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪予以論罪科刑，判決確定，而原判決如認定上訴人等持上開美式衝鋒槍、德製手槍用以殺人未遂及妨害公務，如何或是否得再就該部分予以論罪﹖如認各罪間有方法與結果之牽連關係，如何得再就殺人未遂部分論處其罪刑﹖原判決就此未詳為審酌說明，仍以殺人未遂罪論科，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十一日