裁判字號：最高法院85年台覆字第216號刑事判決
裁判日期：民國85年10月04日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二一六號
被告甲○○選任辯護人 葉瑞祺 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十九日終審更審判決（八十五年度上更㈡字第五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第二八八九、三一一九、三一五六、三八八三、四○二五號、八十三年度少連偵字第八五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決核准。
理由本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品營利之概括犯意，自民國八十三年三月至七月間，以每兩新台幣（下同）五萬元至十萬元不等之單價，在雲林縣崙背鄉內某處泡沫紅茶店內，向綽號「文仁」之不詳姓名男子購買毒品海洛因粉末計五次，共十七兩，再以00－0000000號呼叫○○○代號之電話為聯絡工具，先後於八十三年五月中旬、六月初、六月底及七月初等某日，在雲林縣由西螺鎮往斗六市○○○○○路旁，連續非法販賣海洛因粉末予 黃義忠 計四次，每次重量為一兩半，價格為十四萬五千元，合計得款五十八萬元。迄同年七月二十二日，被告又囑黃義忠之同居人 楊月瓊 代為尋找販賣對象， 楊女 不滿其販毒致黃義忠因吸毒身繫囹圄，乃暗向雲林縣警察局斗南分局檢舉被告販賣毒品，警方即要求楊女佯裝欲向被告購買，楊女以電話向被告聯絡表示欲為購買，雙方合意初約定在同縣斗南鎮之「金五星電動遊樂場」前交貨，嗣再改在同鎮之「儂來理容院」門口交貨，被告果於同日晚上十一時許，依約開車（載 曾俊熒 ）到來，見面時楊女當場偽裝點數鈔票之際，迅為在場埋伏之警員當場查獲，扣得被告㩦帶欲為販賣之毒品海洛因粉末（淨重為五四點○七公克）一包等情，係以被告於警訊及偵查中已坦承於上開時、地先後五次向綽號「文仁」之男子購買十七兩之海洛因，再以00－0000000呼叫○○○代號之電話為聯絡工具，非法販賣海洛因四次予黃義忠，每次重一兩，價格為十四萬五千元，並在卷附之黃義忠之口卡上簽名指認即係向其購買四次毒品之人（見警卷㈣第一頁背面、第二頁、第三頁、第八頁，第三一五六號偵查卷第三十九頁背面、第四十頁）。核與證人黃義忠於警訊、檢察官偵查中及第一審審理時證述情節相符（於警訊及偵查中證稱以00－00000000號聯絡向綽號「 阿中 」之甲○○買毒品，於第一審證實購買四次毒品之確實時間、地點、價錢，見警卷㈡第二頁反面，第○八五號偵查卷第十三頁、二十八頁，一審卷第一一九頁）。證人即黃義忠之同居人楊月瓊於原審證實黃義忠吸食之毒品係以00－0000000號電話為聯絡向被告購買（見原審上訴字卷第八三頁、八四頁）。被告於第一審及原審亦坦承00－0000000呼叫○○○代號之電話乃係其所使用之電話秘書呼叫器（見一審卷第五十二頁反面，原審上更㈠字卷第三十五頁）。而黃義忠之尿液經檢驗結果有嗎啡陽性反應，復有雲林縣衛生局八十三年七月八日之煙毒尿液檢驗成績書在卷可參（見八十三年度少連偵字第八五號偵查卷第六十之一頁），顯見證人黃義忠、楊月瓊之供述為真實，被告此部分之自白尚與事實相符。又被告最後被查獲，係因楊月瓊於八十三年七月二十二日下午先向雲林縣警察局斗南分局檢舉被告販賣毒品後，始依警察人員指示向被告佯示欲購買毒品，雙方談妥約定交貨地點後，警方遂於同日晚上十一時許，在雙方最後約定之交貨地點「儂來理容院」前當場將被告逮捕，並扣得海洛因一大包等情，已據證人楊月瓊證述綦詳（見原審上訴字卷第八十四頁背面、一三○頁，一審卷第五十四頁反面、五十五頁、一八三頁反面），並經承辦警員 張奮翔 結證在卷（見一審卷第一八三頁），復有海洛因一大包扣案可資佐證，而該扣案物品係海洛因，淨重五四點○七公克，亦有法務部調查局八十三年八月二十四日陸字第八三○九一六○八號檢驗通知書在卷可稽，益徵被告確有販賣毒品之犯行。雖被告辯稱：楊月瓊係以電話與 李日勇 聯絡好，李日勇再託伊代為轉送毒品，伊並無販賣 云云 ，惟已為李日勇於原審所堅決否認，於當庭對質時亦否認有交付毒品給被告。（見原審上更㈡卷第一八七頁、一八八頁、二○六頁），被告所辯自難採信。被告另又辯稱：伊於警訊中係遭刑求逼供，所為自白並非真實云云。但查被告於八十三年八月二十九日經雲林縣警察局刑警隊向台灣雲林地方法院檢察署借提訊問前供述，其身體並無任何外傷，手背無揑痛感，精神感覺麻木而已。同日下午四時五十分許借提返押時，復供稱：筆錄為實在（指承認販賣毒品之警訊筆錄），身體沒有外傷（見八十三年度偵字第三一五六號偵查卷第三十二頁、三十三頁、三十九頁）。雖被告於八十三年七月二十二日經警方查獲隨案移送並收押於台灣雲林看守所時，曾向該所表示遭受刑求，並有該所出具之被告外傷紀錄表及談話筆錄一份附卷可稽（見原審上更㈠字卷第六六、六七頁），惟被告於當天警訊時並未承認販賣毒品，並供稱：身上兩手臂、兩小腿紅腫係被警方逮捕時發生爭吵不小心撞到的等語（見警卷㈡第一、二頁）。衡諸常情，被告豈會於未主訴遭刑求時，坦承有販賣毒品之行為（指八十三年八月二十九日警訊筆錄），反而於主訴遭受刑求時，未供承販賣毒品（指八十三年七月二十二日警訊筆錄），刑求取供之說為事後卸責之詞，不足採信。又證人黃義忠、楊月瓊自警訊以迄原審更審前所為之上開供述，就購買毒品之次數、價格、重量、聯絡方法等事項，前後說詞雖未盡一致，然並無碍於其向被告購買毒品基本事實之真實性，尤以黃義忠於第一審已明確供承向被告購毒品四次，每次一兩半，價錢十四萬五千元，又與被告於警訊中之自白相符（見警卷㈣第二頁），於其相符部分，自可採信。從而，被告販賣毒品之犯行，已足堪認定。至證人曾俊熒於原審到庭證稱八十三年七月二十二日晚搭甲○○之車欲往按摩，一路都在睡覺，不知情，醒來為警銬上手銬等語（見第一審卷第五十三頁、一八四頁）。顯無從證明被告携帶毒品之原因，及其是否為受李日勇之託而轉交毒品，不足採為被告有利之證明。且本件事證已臻明確，證人曾俊熒、黃義忠、楊月瓊核無再傳訊調查之必要，於判決理由內詳予指駁說明。又以按海洛因係屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告以每兩五萬元至十萬元之價格販入海洛因，再以每一兩半十四萬五千元之價格賣出，其於販入之初即有營利之目的甚明，核其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。先後多次販賣行為，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品販入，或將毒品賣出，有一於此，犯罪即告成立。故楊月瓊於被告託其代為尋找販賣毒品對象時，先向警察機關提出檢舉，並依警方之指示，佯裝向被告洽購毒品，在約定地點尚未完成交付毒品及價金前即為埋伏之警員查獲，但因被告所携帶欲出售之毒品係前基於營利之目的而販入者，則其於販入毒品時，其販賣行為即已達於既遂，此部分犯行，自不能以其尚未完成毒品及價金之交付再論以未遂罪。因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，審酌被告販賣毒品危害社會治安及國民健康等一切情狀，仍量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身；扣案毒品海洛因五十四點○七公克宣告沒收銷燬，販賣毒品所得之財物五十八萬元，亦宣告沒收。另說明被告被訴於八十三年七月中旬以十四萬五千元販賣海洛因一兩半予楊月瓊，及同年月十九日販賣海洛因六兩予 洪梓雄 罪嫌部分，經查尚無確切證據足資認定，此部分之犯罪為不能證明，但因公訴人認此部分與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不對之為無罪之諭知，經核於法並無違誤。又證人或共同被告之陳述雖前後互有不符或歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人黃義忠前後所供向被告購買毒品之次數、價格、數量、聯絡方法等，雖有所出入，然並無碍於其與楊月瓊所供向被告購買毒品基本事實之真實性，且其在第一審已明確供述向被告購買毒品之次數、價格、數量，又與被告之自白相符，原審參酌其他卷存之訴訟資料，於彼等所供相符部分予以採信論罪，已詳敍其所憑之證據及取捨證據與證據證明力判斷之理由，並無違背法令之情形存在，不容被告漫指其違法。至黃義忠於原審雖未到庭作證，而原判決理由內卻記載「證人黃義忠、楊月瓊自警訊以迄本院前審審理中所為之供述，就次數……等事項之前後供詞不盡一致。」云云（見理由二），但卷查楊月瓊確於第一審到庭作證（見第一審卷第五十四頁、五十五頁、一八三頁），故原判決此處所謂「以迄本院前審審理中所為之供述」，依卷存之訴訟資料當係指楊月瓊之供述而言，乃行文問題，難謂有被告所指證據理由矛盾之違法。至被告於原審更審前曾提出錄音帶一捲及其譯本，謂李日勇之父親曾於案發後以電話恐嚇曾俊熒之母親 李美雲 ，不得說出當日毒品係李日勇託交云云，並聲請傳喚李美雲及李日勇之父親調查李日勇是否確曾託交毒品給被告。微論被告所持以出售楊月瓊之毒品，並非李日勇所託交，原審已詳加調查審酌，有如前述，且卷附被告所提出之錄音帶譯本（見原審上訴字卷第六十三頁），依其內容所示，所謂威脅要曾俊熒改口供云云，亦未顯示出與本案被告販賣毒品有何直接關連，自無調查必要。原審對此未加以調查，復未以裁定駁回其聲請或於理由內加以說明，其程序雖有欠週延，但顯然於判決無影響，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之情形有別，自亦不容被告憑己意漫指其違法。是關於被告販賣毒品部分之認定事實，適用法律並無錯誤，應予核准。又按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告之聲請覆判，祇促請原審法院為此職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。故對被告之聲請覆判，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十五年十月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十一日
Ｋ