裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1530號判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一五三○號
原告甲○○訴訟代理人乙○○律師複代理人辛○○律師
丑○○訴訟代理人癸○○律師複代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）住同右訴訟代理人壬○○
庚○○
參加人 優你 ‧嬌美股份有限公司代表人丙○○○○訴訟代理人丁○○律師複代理人己○○訴訟代理人高山峰複代理人子○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月二日經（八九）訴字第八九０八七九七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院於九十年二月二十七日裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人日商優你．嬌美股份有限公司前於八十三年七月十八日以「衛生棉」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，其間參加人修正其專利說明書及新型名稱為「具有輔助褶邊之衛生棉」，經被告審定准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一一０一二八號專利證書。嗣原告以其有違專利法第九十八條第一項第一款提定，對之提起舉發，業經被告審查，於八十九年二月二十九日以（八九）智專三（三）０五０五四字第０八九八九０００二九八號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，亦經駁回，其仍不甘服，提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
甲、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告就第00000000號「具有輔助褶邊之衛生棉」新型專利案應為撤銷准予專利之處分。
乙、被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告據以舉發之證據一（八十年六月二十一日公告之第00000000號「具有單一膝蓋及束腰帶之吸收體」新型專利案）、證據二（同上日期公告之第00000000號「具有內摺阻絕部之吸收體」新型專利案）或證據三（八十二年一月十一日公告之第00000000號「紙尿褲」新型專利案），與參加人所有系爭第00000000號「具有輔助椅邊之衛生棉」新型專利相較，其間構造特徵是否相同，是否足以證明系爭案於申請前已見於刊物或已公開使用，而有違專利法第九十八條第一項第一款規定？
甲、原告主張之理由：
一、原告前曾於訴願理由中指出『專利給予之對象為申請專利範圍所界定之標的暨範圍，因此，說明書中所記載之目的、特徵或詳細構造等，若非申請專利範圍定義所及，則不應在專利性之判斷上列入考慮。又，專利法第一百零三條第二項規定「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。」其中「必要時」一語所言時機，乃指在申請專利範圍定義單純就字義觀之不明確時，例如某一用語在說明書中有特別之定義，則在考量申請專利範圍之該一用語時需併同考量說明書中之定義，主從自有分際，斷不容以說明書及圖式之實施例揭示囿限申請專利範圍之文字意義。』此外，原告亦在訴願理由中指出，系爭案為提起舉發行為所針對之標的，自然應將系爭案之構造作為證據相與比較之對象或主體，探究系爭案是否有證據揭露未及之處，而非逆向行之－以證據為本，探究系爭案與證據案之不同所在，易言之，只要證據前案之揭露內容可被系爭案之請求保護標的定義所涵容或讀進，應即具有本案不具可專利性之證明力。本件，縱系爭專利案依圖示顯示之構造特徵具有可專利性，即應責令專利權人於申請專利範圍中之文義定義清楚明白，庶免因申請專利範圍過廣、不明確而將既存公知技術領含蓋其中，否則其將進而衍生更多專利紛爭，當非被告核准系爭專利案時所樂見。殊料此等基本原則皆一再為被告及原決定機關所忽略或曲解，致證據之證明力屢被誤斷，以下分述之。
二、被告所為「舉發不成立」之處分所根據之理由為：
（一）證據一之防漏側邊在頂端有一彈性構件，乃以直接縫合之方式，兩案比較顯示證據一未有「在拉長狀態下被固定於衛生棉側緣」之技術思想，不具證據力。
（二）證據二之聚漏側邊亦有彈性構件（三道），惟其縫合（接合點）點在不同之數個位置上，主要仍在系爭專利「於拉長狀態下被結合於衛生棉側緣」之技術思想，未於證據二中被揭露，故證據二不具證據力。
（三）證據三為雙道防漏裝置之設計，二者構造及技術思想完全不同，亦不具證據力。
上述理由經原告闡釋澄清後大多業已被克服，惟原決定機關仍持下列論見維持被告「舉發不成立」之處分：
（一）引證一腿封箍之設計未有褶疊之設計，且其沿物件長度方向之兩頂端為另一構件所覆蓋，因此並非自由張立狀，二者並非等同之構造。再者，引證一之腿封箍包含有第一緣與第二緣之阻絕部以及一分隔件，其功效雖係收縮性地緊貼於使用者身體，然其中並無系爭案輔助褶邊之外側緣部收縮形成往上浮起之構造，故兩案構造顯然不同．．．。
（二）引證二之阻絕部，其在物件長度方向呈傾斜反轉，兩長方向邊被固定於腰丘，且未有反褶之設計；而系爭案之輔助褶邊則為單設並有反褶之設計，且二端邊呈自由端狀態，故兩案之構造具有明顯差異。
（三）引證三於開口部兩側配置抗透性之一對「口蓋」，其中雖設有彈性構件，惟其空間型態及構造皆不同於系爭案之輔助褶邊。
依據起訴第一點理由中所言，舉發審查時「應將系爭案之構造作為證據相與比較之對象或主體，探究系爭案是否有證據揭露未及之處」之原則，以上訴願駁回理由中劃底線部分為原決定機關所指陳但為證據一、二所未具備之構造，由於該等構造實已逾越系爭案之申請專利範圍定義，自不應據以為證據比對之對象，原決定機關所為駁回訴願之立論基礎，已有明顯之偏差。此外，原決定機關稱系爭案與證據三「二者構造及技術思想完全不同」，亦足以反映該機關之審查違反專利法第五十六條第三項中之明文規定「發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。」蓋因證據三與系爭案二者之說明書及圖式所揭示之構造及技術思想相同與否，與系爭案是否“讀進（readon）”證據三，係為涵義完全不同之兩種判斷，後者係指系爭案之申請專利範圍中每一元件均存在於另一技術文獻（即舉發證據）中，至於相與比較之技術文獻中的每一元件是否亦存在於系爭案中，則非所問。專利範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準（專利法第五十六條第三項參照），之所以會發生前述原處分、訴願決定及行政訴訟答辯書就專利特徵各自判斷不同，乃因被告及訴願決定機關逾越系爭案之申請專利範圍定義來與舉發證據一、二進行審查，並以系爭案申請專利範圍定義所未及之構造特徵歸入系爭案申請範圍內，再以舉發證據一、二不具該等特徵為由為舉發不成立審定或訴願駁回決定，應有適用法令違誤之失，此從被告前開答辯書中仍以圖示比對，而為「在輔助褶邊之材料與構造方面（即系爭專利圖一、二、三）均與舉發證據．．．圖．．．所示．．．完全不同」（請參見答辯書第一頁倒數第二行以下）之認定，尤清楚可徵。故原決定顯有違反專利法第一百零三條第二項規定「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。」之判斷原則。
三、次查，針對系爭案之創作旨要「藉由在於從芯片側緣延伸出來的側褶邊的上表面設置由伸縮性帶狀薄片所成的輔助褶邊，並利用該輔助褶邊來抵接到肌膚的方式，而有效地解決先前技術所存的問題點。」（參見說明書第5頁第一段），至於申請專利範圍中對其創作之構造特徵，則定義如下：「前述的側邊上表面沿著長軸方向設有輔助褶邊，該輔助褶邊係由伸縮性帶狀薄片所成，而且在於該伸縮性帶狀薄片保持於拉長的狀態之下，將該伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於側褶邊的上表面，另外又將外側緣部當作自由緣部。」在此定義中，系爭案並未言明輔助褶邊之伸縮性為本身材質所具、抑或另外的元件所賦予，故在解讀系爭案之範圍時不加以區別，舉發證據中以下事實足資證明系爭案不具新穎性：
證據一─第17頁第二段記載「分隔件74用以將第二緣66和集液面40分隔，此構件具有集合、收縮、加勁、縮短或作用在阻絕部62的功能，因此致使阻絕部62立起而形成一槽道106（註：例如參見FIG.2所示），此槽可限制滲透泄漏。」，又，證據一之阻絕部62的第一緣64亦係在拉長狀態下（由於第二緣66具有彈性或伸縮性而有收縮之趨勢，故此屬必然）以邊緣固定器98（如黏合劑）固定在縱緣30上。證據二─說明書第15頁第3-5行中記述「．．．若分隔件76包含多個彈性件77，此阻絕部62必定（是）可收縮的所以末端緣66能充分的和集液面40相隔而形成槽道88（註：例如參見FIG.2所示）並可和使用者的臀部形成填隙作用。」。
證據三─“口蓋17”相當於系爭案“輔助褶邊”，亦在其內側緣中包入“彈性構件19“，故同樣亦符合系爭案所定義之構造特徵「輔助褶邊係由伸縮性帶狀薄片所成且於拉長的狀態之下，將該伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於側褶邊的上表面」。
以上證據之揭露內容足資證明系爭案所界定為其保護範圍之「輔助褶邊由伸縮性帶狀薄片所成、伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於側褶邊的上表面、以及外側緣部當作自由緣部」等構造特徵並非新穎創作，尤其，證據一、二之圖式清楚顯示其等具有褶邊自由緣部可抵接於人體肌膚之效用。且亦具有系爭案定義所未及之“外側緣部收縮形成往上浮起”之構造，是以被告及原決定機關聲稱證據一至三不具證據力，顯難謂為適法之判斷。
四、查被告為本件舉發不成立之審定，係認為系爭專利之特徵為「其輔助褶邊之設計為將褶邊折縫於原衛生棉側邊，並為伸縮性構件於拉伸下縫至衛生棉本體側邊上」，證據一、二未有「在拉長狀態下被固定於衛生棉側邊」之技術思想（請參見舉發審定書第二頁倒數第二行及第三頁第一及第三行以下），核與事實不符：
（一）從證據一專利說明書第七頁倒數第十行以下載有「彈性分隔件76藉間隔的彈性聯接器104呈彈性收縮狀態固定在阻絕部62上。第二緣66因此被彈性分隔件76的彈性集合作用而隔離集液面40」及第十七頁第七行以下載有「此分隔件76呈彈性收縮狀態固定在阻絕部62上」之描述觀之，證據一確有「在拉長狀態下被固定」之技術思想。
（二）再從證據二專利說明書第十五頁第二行以下敘述「．．．若分隔件76包含多個彈性構件77，此阻絕部62必定（是）可收縮的．．．」及第二十一頁倒數第五行以下載述「．．．彈性構件77呈彈性可收縮狀態固定在阻絕部62上．．
．」等，在在顯示證據二亦存有「在拉長狀態下被固定」之技術思想。
五、承前所論，被告所為證據一、二、三不具證據力之處分，顯屬違法，爰請鈞院將原處分暨原決定均予撤銷，判令如原告起訴之聲明，以資適法。
六、被告於民國九十年三月七日提出行政訴訟答辯書稱「系爭專利之防漏輔助褶邊，並非以彈性構件致防漏補助褶邊具伸縮及立起性」（請參見理由欄第三行以下）適與訴願決定稱「系爭案之輔助褶邊則有褶疊之設計，且．．．褶疊上層為自由端可自由張立」（請參見訴願決定書第三頁第十一行以下）之認定相左，而訴願決定機關係以「引證一．．．因此並非自由張立狀」（請參見訴願決定書第三頁第十行）為訴願駁回論據理由之一，原告提出行政訴訟，被告竟又於答辯狀中為與訴願決定理由相反之論述，足稽原處分或原訴願決定在本件審查於結論上確有矛盾不一致之情形，而無可維持。
七、又被告為本件舉發不成立之審定，係認為系爭專利之特徵為「其輔助褶邊之設計為將褶邊折縫於原衛生棉側邊，並為伸縮性構件於拉伸下縫至衛生棉本體側邊上」，證據一、二未有「在拉長狀態下被固定於衛生棉側緣」之技術思想（請參見舉發審定書第二頁倒數第二行及第三頁第一及第三行以下），亦與被告前開答辯書中稱「系爭專利之防漏輔助褶邊，並非以彈性構件致防補助褶邊具伸縮及立起性」之意見迥不相牟，顯見被告就本件系爭專利之專利特徵究竟為何，仍有因承辦人員不同而異其看法之情形，則本件原處分豈能遽斷為允適？
八、專利範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準（專利法第五十六條第三項參照），之所以會發生前述原處分、訴願決定及行政訴訟答辯書就專利特徵各自判斷不同，乃因被告及訴願決定機關逾越系爭案之申請專利範圍定義來與舉發證據一、二進行審查，並以系爭案申請專利範圍定義所未及之構造特徵歸入系爭案申請範圍內，再以舉發證據一、二不具該等特徵為由為舉發不成立審定或訴願駁回決定，應有適用法令違誤之失，此從被告前開答辯書中仍以圖示比對，而為「在輔助褶邊之材料與構造方面（即系爭專利圖一、二、三）均與舉發證據．．．圖．．．所示．．．完全不同」（請參見答辯書第一頁倒數第二行以下）之認定，尤清楚可徵。
九、本件，縱系爭專利案依圖示顯示之構造特徵具有可專利性，即應責令專利權人於申請專利範圍中之文義定義清楚明白，庶免因申請專利範圍過廣、不明確而將既存公知技術領含蓋其中，否則其將進而衍生更多專利紛爭，當非被告核准系爭專利案時所樂見。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由強調原引證之證據一（第00000000號）、證據二（第00000000號）及證據三（第00000000號）與系爭專利相同云云。惟查(一)證據一之防漏褶邊係由彈性構件嵌入於側邊構件(60)之環圈內(66)，並結合至尿布本體側邊，而未與本體側邊(56)切齊者，但系爭專利防漏側邊為伸縮帶狀薄片在拉伸下結合於本體側邊，且與邊緣切齊。二案在「物品構造」上完全不同，不具證據力；(二)證據二之防漏褶邊同樣由彈性構件(76、77)被包覆於防漏邊構件之環圈內(66)，並結合於尿布腰區（前後腰區）之體側及耳側部，此點與(一)內所述系爭專利之「物品構造」亦不相同，因此亦不具證據力；(三)證據三之尿布，其防漏褶邊同樣由彈性構件(119)被包覆於防漏邊構件(117)之自由端緣內，而結合至尿布本體，此與系爭專利之伸縮帶狀薄片在拉伸下結合至本體，二者在「物品構造」上亦完全不同，不具證據力。
二、原告於九十年二月二十一日之準備程序中一再表示舉發證據一、證據二及證據三中均顯示防漏輔助褶邊片彈性構件捲入防漏邊層中並於拉伸狀態下與尿布或衛生棉本體結合，因此均具伸縮性及立起性。查，系爭專利之防漏輔助褶邊，並非以彈性構件致防漏補助褶邊具伸縮及立起性，而是以輔助褶邊整片為一具伸縮性之帶狀薄片，同時薄片經褶後其一部邊與衛生棉本體結合。因此，在輔助褶邊之材料與構造方面（即系爭專利圖一、二、三）均與舉發證據一之圖二、三證據二之圖二、三及證據三之圖二、三所示之輔助褶邊者完全不同，故不具證據力。
三、綜上所述，原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、查原告（即舉發人）係以第00000000號新型專利被舉發案有違專利法第九十八條第一項第一款規定：「申請前已見於刊物或已公開使用者」之規定，作為其舉發之主張，故其主張係為本件新型專利有無新穎性之問題。因此，參加人將以新穎性之問題為範圍，就被告機關發布之新型專利審查基準第2-2-5頁，有關新穎性判斷之基本原則的判斷對象及比對方式如下：
「作為新穎性判斷對象之新型，為申請專利範圍之『請求項所載新型』」。
「判斷新型有無新穎性時，應以新型之技術內容比對是否相同為準，不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性」。
「比對方式，應採單獨比對方式，以個別獨立之引證資料與『請求項所載新型』進行比對，不得將二個以上獨立之引證資料予以組合，以與『請求項所載新型』進行比對」。
上述之作為新穎性判斷對象，所以稱為申請專利範圍之「請求項所載新型」，而不稱為「請求項所載新型特徵」，即係指在新穎性判斷上，其判斷對象是新型之整體，而不是僅以新型之特徵部份為其判斷對象，且與引證資料比對，是一與一單獨比對是否相同，與進步性判斷可以組合二以上引證資料是不同的。也就是說，在新穎性判斷上，稱「請求項所載新型」，其中之新型，是指新型之整體，而非僅指其特徵部份。此即專利法施行細則第十六條第七項特別規定：「獨立項或附屬項之文字敘述應以單句為之」，以表明其為整體不可分之意。
本件新型之申請專利範圍撰寫方式，係採吉普森型式（JepsonType）。這種吉普森型式的撰寫方式，雖然分為先行技術部份與特徵部份等兩部份，但以這種吉普森型式撰寫之新型，乃係指由先行技術部份與特徵部份等兩部份結合而成的新型之整體而言，因此在申請專利範圍之請求項內，包含有先行技術部份與特徵部份等兩部份。換言之，要判斷這種新型之新穎性，要以其先行技術部份與特徵部份等兩部份結合而成的新型之整體作為判斷對象，而不是只以其特徵部份作為判斷對象。今原告據以提出舉發之三件引證案，都是用於紙尿故褲之物品新型，而非如本件之衛生棉，故以之作為與本件衛生棉判斷新穎性之引證案，而只就特徵部份進行比對，在判斷新穎性之大前提就已可議，何況本件特徵部份亦與該三件引證案之各別構造互不相同，更無足以認定本件整體構造與其各別相同，而否定本件新穎性之餘地。
二、本件「具有輔助褶邊之衛生棉」新型專利案之申請專利範圍所載請求項只有一項，而此「請求項所載新型」為：「一種具有輔助褶邊之衛生棉，係屬於由：透液性表面薄片、及不透液性背面薄片、及介於這兩個薄片之間的吸液性芯片所組成，並且至少其不透液性背面薄片從吸液性芯片的側緣延伸出來以形成側褶邊的形態的衛生棉」，其特徵為：
（一）在於前述的側褶邊上表面沿著長軸方向設有輔助褶邊，該輔助褶邊係由伸縮性帶狀薄片所成；
（二）而且在於該伸縮性帶狀薄片保持於拉長的狀態之下，將該伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於前述側褶邊的上表面；
（三）另外又將外側緣部當作自由緣部。本件「具有輔助褶邊之衛生棉」新型專利案之申請專利範圍之「請求項所載新型」與原告所引三個引證案不相同之處，除被告機關於舉發不成立審定書與訴願決定機關於訴願決定書中，已有說明外，參加人茲再僅就如上揭之本件新型特徵部份，以一對一之比對方式，補充說明本件之構造與各該引證案不相同之處如下：
１．原告所引證的三個引證案，其輔助褶邊，係在薄片上安裝彈性伸縮構件，使薄片具備伸縮性。此點與本件新型專利案的輔助褶邊自身就已經具備伸縮性，而未另外加裝彈性伸縮構件之構造及技術不相同。
２．本創作是用來吸收處理女性經血之衛生棉。至於原告所舉之三個引證案，皆為用來吸收尿液之拋棄式紙尿褲。由於本創作與該三個引證案之創作目的與對象之不同，當然在構造上自會有所不同如上述本創作特徵(3)的「將外側緣部當作自由緣部」之構造，就與各該三件引證案有不同。由本案的說明書及圖示二所示，當可明瞭上述之本件的自由緣部，指的是輔助褶邊朝向吸收面的另一側，即外側而言。相對於此，各該三個引證案之輔助褶邊之自由端，係朝向吸收面側，即內側。兩者之構造不但顯不相同，而且其目的功用亦不相同。因為本件此種藉由使輔助褶邊的自由緣部朝向外側之構造，可增加吸收面吸收經血的面積；而該三件引證案之輔助褶邊的自由端朝向內側之構造，其目的作用係在阻隔及防止排泄物由側向洩漏，故為不透液性。若本件的輔助褶邊之自由端仿其朝向吸收面側（即朝向內側）的話，則本件可吸收排泄物的面積勢必減少，（對於原本吸收面積就已經比紙尿褲小的衛生棉而言，輔助褶邊朝向吸收面側（即朝向內側）的構造，將使吸收排泄物的效果降低。顯然地，本件新型專利案的此項輔助褶邊係朝向吸收面的另一側（即朝向外側）之技術特徵，顯然與三個引證案之技術特徵不同。
三、如上所述，若詳細比對本件系爭案與三個引證案，便不難發現當中彼此之構造是不相同的。然而原告卻未依此途，反而不斷強調本件系爭案與引證案有類似之功效，便逕行推論其間之整體構造狀態上並無差別。如原告之訴願書第四頁第九行至第五頁第二行所載：「且無論是系爭案之輔助褶邊或證據一之阻絕部，均有收縮性地緊貼於使用者身體的構造與效用．．並無足資與證據一相區別之構造特徵。」但事實上，縱使本件系爭案有部份功能與引證案類似，然因達成相同或類似功效之構造手段並非僅能有一種，故其如此武斷地逕行推論兩者構造係相同，實無可採。
四、除此之外，原告所言多有似是而非之詞，如於九十年三月二十一日貴院之準備程序中，其訴訟代理人指稱本件新型之申請專利範圍所記載之範圍過廣，但須知要論究申請專利範圍是否過廣之前提條件，應是已確認該新型具有產業上利用性、新穎性及進步性等可予專利之法定要件，否則不符上述之法定專利要件時，根本就無能獲准專利，又何需修正專利範圍呢？更無可能如其所言：於舉發成立後，本件專利權人得再為專利範圍之修正。因此，專利範圍是否過廣問題，並非原告主張本件不具新穎性之問題的爭點所在，應不予置理，參加人在此自可不予再為詳論。
五、綜上所陳，本件新型之構造與原告所舉之三件引證案之構造皆不相同，並無專利法第九十八條第一項第一款申請前已見於刊物或已公開使用者之情事，顯然具有新穎性，祈請貴院明察，惠予駁回原告之訴，以確保參加人依法應得之權益。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依專利法第九十七條暨第九十八條第一項前段規定申請取得新型專利。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反專利法第一百零五條準用第二十七條或違反第九十七條至第九十九條規定者，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項規定，固得附具證據，向專利專責機關舉發之。惟舉發人所主張之事實及證據，經專利專責機關調查結果倘不足以證明系爭專利有違反專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、查本件系爭第00000000號「具有輔助椅邊之衛生棉」新型專利案，申請專利範圍為：「一種具有輔助褶邊之衛生棉，係屬於由：透液性表面薄片、及不透液性背面薄片、及介於這兩個薄片之間的吸液性芯片所組成，並且至少其不透液性背面薄片從吸液性芯片的側緣延伸出來以形成側褶邊的形態的衛生棉，其特徵為：在於前述的側褶邊上表面沿著長軸方向設有輔助褶邊，該輔助褶邊係由伸縮性帶狀薄片所成；而且在於該伸縮性帶狀薄片保持於拉長的狀態之下，將該伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於前述側褶邊的上表面；另外又將外側緣部當作自由緣部」（見原處分卷附系爭專利說明書）。原告所提舉發證據計有：證據一為八十年六月二十一日公告之第00000000號「具有單一膝蓋及束腰帶之吸收體」新型專利案（即引證一）、證據二為同日公告之第00000000號「具有內摺阻絕部之吸收體」新型專利案（即引證二）及證據三為八十二年一月十一日公告之第00000000號「紙尿褲」新型專利案（即引證三）。被告以系爭案之特徵在於其輔助褶邊之設計為將褶邊折縫於原衛生棉側邊，並為伸縮性構件於拉伸下縫至衛生棉本體側邊上。其與引證各案相較，引證一及二並未揭露系爭案之輔助褶邊於拉長狀態下，被固定結合於衛生棉側緣之技術思想，而引證三係為雙道防漏裝置之設計，與系爭案之構造及技術思想完全不同，故系爭案無違專利法第九十八條第一項第一款之規定，乃為舉發不成立之處分。
三、原告訴稱，引證一之腿封箍等同於系爭案之輔助褶邊，又其阻絕部與系爭案之輔助褶邊，均有收縮地緊貼於使用者身體之構造與效用，故系爭案不具有與引證一相區別之構造特徵云云。惟查，引證一腿封箍之設計未有褶疊之設計，且其沿物件長度方向之兩頂端為另一構件所覆蓋，因此並非自由張立狀；而系爭案之輔助褶邊則有裙疊之設計，且其沿物件長度方向之兩端之褶疊上層為自由端可自由張立，二者並非等同之構造。再者，引證一之腿封箍包含有第一緣與第二緣之阻絕部以及一分隔件，其功效雖係收縮性地緊貼於使用者身體，然其中並無系爭案輔助褶邊之外側緣部收縮形成往上浮起之構造（系爭案係於側褶邊上表面沿著長軸方向設有伸縮性帶狀薄片之輔助褶邊，在該伸縮性帶狀薄片保持於拉長的狀態之下，將該伸縮性帶狀薄片的內側緣部以及兩端部結合於前述側褶邊的上表面，並使外側緣部收縮形成往上浮起之輔助褶邊），故兩案構造顯然不同，所訴並不足採。又訴稱引證二之阻絕部亦等同於系爭案之輔助褶邊云云。經查，引證二之阻絕部，其在物件長度方向呈傾斜反轉，兩長方向邊被固定於腰丘，且未有反褶之設計；而系爭案之輔助褶邊則為單設並有反褶之設計，且二端邊呈自由端狀態，故兩案之構造具有明顯差異，所訴亦無可採。另訴稱引證三之口蓋相當於系爭案之輔助褶邊，其亦在內側緣中包入彈性構件，符合系爭案所界定輔助褶邊之構造特徵乙節，以引證三於開口部兩側配置抗透性之一對「口蓋」，其中雖設有彈性構件，惟其空間型態及構造皆不同於系爭案之輔助褶邊（系爭案是以輔助褶邊整片為一具伸縮性之帶狀薄片，同時薄片經褶後其一部邊與衛生棉本體結合），被告認兩案之構造不同，並無不合。凡此均有國立台北科技大學之審查（鑑定）意見書附訴願卷（紅皮）可稽。末按新型專利權範圍固以說明書所載之申請專利範圍為準，但必要時，得審酌說明書及圖式。此觀專利法第一百零三條第二項規定自明。故此對系爭案與引證案專利權範圍之異同時非不可審酌其說明書及圖式。原告主張新型專利權範圍須專以說明書所載之申請專利範圍為準，亦非可採。綜上所述，本件舉發引證各案皆與系爭案輔助褶邊之構造特徵不同，尚不足證明系爭案於申請前已見於刊物或已公開使用，自難謂系爭案有違專利法第九十八條第一項第一款規定。從而，被告所為本件舉發不成立之處分，接諸首揭法條之規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭新型專利案為撤銷准予專利之處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年四月十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官帥嘉寶法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年四月二十三日
書記官蔡幸樺