裁判字號：智慧財產法院97年刑智上易字第52號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第52號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人方伯勳律師
李傳侯律師 李建慶 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第762號，中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵續字第247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○區○○路○○巷○○弄○號研華股份有限公司（下稱研華公司）之負責人，明知「
ARK」商標圖樣，為鎮譽科技興業有限公司（下稱鎮譽公司）於民國90年4月16日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）登記獲准取得商標權之商標（註冊審定號00000000號），指定使用於微電腦、電腦主機、微處理器、資料儲存器等類商品，專用期限至100年4月15日止，現仍於商標權使用及授權使用期間內，於商標權期間內，未經上開註冊商標權人之授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似於上開註冊商標之商標，而使相關消費者有混淆誤認之虞，竟基於概括之犯意㈠於94年間未經鎮譽公司同意，在研華公司生產之類似商品即嵌入式電腦主機外殼上使用近似於系爭商標之「ARK」商標圖樣銷售，已足混淆消費者認知，嗣經鎮譽公司於94年11月24日委由力申電子公司自研華公司購得上開仿冒商標之電腦1部，始悉上情。㈡於鎮譽公司委由 吳麒 律師於94年12月2日發函通知其就侵害系爭商標權之事出面處理事宜後，仍委由不知情之他人，在研華公司網頁（www.advantech.
com.tw）內，將「ARK」商標圖樣以特別斗大之字體明顯標示於其介紹嵌入式電腦產品之網頁頁面，表彰商品來源來自研華公司，足使消費者產生混淆誤認。因認被告連續犯商標法第81條第1項第3款未經商標權人同意，於類似商品使用近似註冊商標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一或類似商品使用近似之註冊商標罪，係以行為人未得商標權人同意，於同一或類似商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞為其成立要件。而該近似於註冊商標之所為之「使用」，自係以作為「商標使用」為前提，如非作為「商標使用」，自不成立商標法該條款之罪。
三、公訴人認定被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人鎮譽公司指訴被告未經告訴人同意，於其生產之嵌入式電腦主機，使用「ARK」商標圖樣，近似於告訴人向智慧局申請註冊核准之系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，及智慧局商標資料檢索（見臺灣士林地方法院檢察署95年度他字第1453號卷第7至8頁）、臺灣臺北地方法院所屬律衡民間公證人事務所95年度北院民公丁字第300312號公證書（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第10329號卷第60至79頁）為主要論據。訊據被告堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其公司生產之商品多達5、6百樣，均以「系列號（英文字）－型號（阿拉伯數字）」之方式分別標示，本件所使用之「
ARK」係工業電腦產品之系列號，目的係為做商品之說明及管理使用，並非作為商標使用，此觀扣案電腦外殼「ARK」字樣旁，另有以鮮明之藍色標示研華公司商標「ADVANTECH」即明；且前開商品所以以「ARK」為系列號，乃研華公司當時行銷部副理乙○○之提議，取材源自聖經諾亞方舟（即
ARK），且ARK一字於希伯來文中含意為盒子，與該商品形狀狀似盒子亦有關連，被告參考其意見後乃由建議名稱中選取ARK為新產品之系列號，且因ARK係作為系列號使用，並非作為商標使用，故取名前並未查詢ARK是否為登記註冊之商標，被告主觀上並無侵害他人商標權之故意；縱認研華公司使用「ARK」字樣屬商標使用，因涉案產品上均另標示研華公司之ADVANTECH商標，任何人一望即知該產品為研華公司產品，並無使相關消費者混淆誤認之虞等語。經查：
㈠證據能力部分：
⒈被告所提被證3、6、7、8、10、14、15之證據能力部分：
⑴被告所提被證3即Interbrand公司之鑑價證書影本（見95
年度偵字第10329號卷第26頁），係用以證明研華公司之商標價值，惟該文書未經公證機關認證，無法相信其真正，且經檢察官於本院審理中爭執其證據能力，應認無證據能力。
⑵被告所提被證6即2005年研華公司採購型錄英文版之節錄
影本（見95年度偵字第10329號卷第49至50頁），未提出完整版之正本，無法相信其為真正，且經檢察官於本院審理中爭執其證據能力，應認無證據能力。
⑶被告所提被證7商標侵權案例研究（見95年度偵字第1032
9號卷第51至53頁）、被證15知識產權法教學案例第112至115頁（見原審卷第33至38頁），與本案事實無關，且經檢察官於本院審理中爭執其證據能力，應認無證據能力。
⑷被告所提被證8（見95年度偵字第10329號卷第54至56頁
）係由證人乙○○於93年11月5日傳與被告之電子郵件，雖檢察官爭執其證據能力，惟證人乙○○於偵查中，在95年10月30日到庭就上開電子郵件所載事項向檢察官為證述，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定得為證據，應認有證據能力。⑸被告所提被證10之電子郵件（見95年度偵字第10329號卷
第158至161頁），係研華公司行銷人員以電子郵件討論決定PCD（移動式電腦部門產品）新產品系列命名「MARS」、「MART」、「ARM」、「ART」經過，係被告以外之人於審判外之陳述，且經檢察官於本院審理中爭執其證據能力，應認無證據能力。
⑹被告所提被證14即被告於95年5月19日所寄出之電子郵件
（見原審卷第31至32頁），係被告於審判外之陳述，應認有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本判決除前述證據外，下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
㈡實體部分：
⒈「ARK」商標圖樣，係告訴人向智慧局申請註冊核准取得註
冊號00000000號商標專用權，專用期限自90年4月16日至10
0年4月15日止，指定使用於電腦、微電腦、電腦主機、微處理器、資料儲存機等商品；而告訴人並未同意被告所經營之研華公司使用近似於系爭商標之「ARK」文字於其生產之嵌入式電腦等情，業據告訴人指訴歷歷，並有上開智慧局商標資料檢索服務系統列印資料（見95年度他字第1453號卷第
7至8頁）在卷可稽。⒉按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標
法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第6條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。查：
⑴研華公司行銷副理乙○○於偵查中到庭證稱「2004年底本
公司推出這個電腦，公司希望幫這個系列號做命名，我就發E-MAIL給同事，當時有想了幾個名字都有他的意義在如被證八，老板甲○○認為ARK名字意義很好，於是決定使用在這個產品上」、「ARK在聖經指的是諾亞方舟，上帝命諾亞建方舟，使他家人及動物在洪水時，可以倖存，所以有繼往開來的意思，加上希伯來文有盒子的意思，與我們產品外觀相似，所以想出這個名稱，加上本公司之前產品系列號，有使用ADAM及EVA都是出於聖經，所以想要有一個連貫感覺」、「當時還有（考慮其他名稱如）QBIC及ERIC及RIO」、「產品推出前，交由行銷部想系列號名稱，後發文給相關部門，一同集思廣益，彙整後交甲○○決定」、「（命名ARK當時）沒有（聽過鎮譽公司）」、「也沒有（察覺要去看商標權的問題）因為我們只想要取3-
4個英文字母作為日後商品管理的方便」等語（見95年度偵字第10329號卷第84、85頁）。另參研華公司95年採購型錄，研華公司產品確實係以「系列號（英文字）－型號（阿拉伯數字）」之方式分別標示，有SYS、APPC、ES等系列產品（見前述偵卷第31-44頁）。佐以告訴人產品型錄亦有DVR－TA412、CAR－D150、CAR－D156、CAR－D158、CAR－DV150、CAR－DV156、CAR－DV158等以「系列號（英文字）－型號（阿拉伯數字）」之方式標示之產品，有告訴人產品型錄2份附卷足稽（見95年度偵字第10329號卷第97、98頁，同本院卷第100、101頁），並且在該產品型錄上將高亮度紅外線彩色攝影機區分為CA
R－D、CAR－DV系列，由此可見研華公司及告訴人對於產品管理方式，均有以「系列號（英文字）－型號（阿拉伯數字）」之方式為標示。是以被告辯稱：ARK為研華公司產品之系列號之一，應堪採信。以ARK作為產品之系列號既為證人乙○○所研擬，被告只是在提案之ARK、QBIC、ERIC及RIO等4組系列號選定ARK作為系爭嵌入式電腦產品之系列號，且ARK並非知名商標，則被告如何能對於
ARK係他人之註冊商標一事有所認知，進而對於「未得商標權人之同意」之事實有所認知，而具備侵害商標權人之犯罪故意，實非無疑。
⑵經原審勘驗扣案研華公司生產之嵌入式電腦主機外殼，其
上方面板雖使用「ARK」字樣，然該ARK字樣係以與主機外殼同色之銀色顯示，ARK旁邊另有以深藍色為底，銀色「ADVANTECH」字樣標示研華公司商標；主機外殼正面左下方則係以一般黑色印刷字體標示「ARK3380」；主機外殼背面左下方則係以一般黑色印刷字體標示ARK，此有原審勘驗筆錄及當庭拍攝之照片附卷可參（參見原審卷第97、105、106頁）。觀乎主機外殼上方使用之「ARK」字體雖較一般印刷字體為大，但因其使用之顏色與主機外殼同為銀色，相較於其旁以深藍色為底，「ADVANTECH」字樣之研華公司商標以觀，研華公司商標明顯較為顯著；且研華公司為資本額新臺幣50億元之公司，其登記註冊之商標「ADVANTECH」亦屬知名，在系爭電腦主機外殼上方使用「ARK」字樣，因其顏色並不凸顯，且其旁同時使用顯著之「ADVANTECH」商標，客觀上應足以使消費者辨明該商品來源為研華公司，為研華公司ARK系列商品，而不至於誤認係鎮譽公司生產之商品。
⑶而扣案前述電腦主機外殼正面左下方以一般黑色印刷字體
標示「ARK3380」及主機外殼背面左下方以一般黑色印刷字體標示ARK，因該字樣字體甚小，並未就該等字樣特別加以強調設計，是依上開電腦主機外殼之整體綜合以觀，可認被告於主機外殼正面、背面使用ARK字樣，並非為了行銷目的，且無加以標示凸顯之積極行為，亦不足使相關消費者認識其為商標，而足資區別商品之來源。依據上開說明，被告使用「ARK」文字尚非屬商標之使用。⑷至於公訴人主張：告訴人委請臺灣臺北地方法院所屬民間
公證人丙○○於95年5月24日點閱研華公司網頁（www.advantech.com.tw）內，發現該網頁將系爭商標之「ARK」商標圖樣以特別斗大之字體明顯標示於其介紹嵌入式電腦產品之網頁頁面，表彰商品來源來自研華公司，足使消費者產生混淆誤認一節。經查，依公證人出具之公證書所附網頁查詢資料顯示，該網頁出現ARK字樣，均係以「ARK－（數字）」之方式顯示，例如「ARK－3380」、「ARK－3381」、「ARK－3382」、「ARK－3389」，且前方均分別標明為產品型號（ModelNumber）或產品型號資訊（ModelInformation），且該ARK字樣字體甚小，與其後連接之阿拉伯數字顏色、大小均屬相同，並未就該等ARK字樣特別加以強調設計，是依其整體綜合以觀，可認被告於網頁使用ARK字樣，係為說明商品系列、型號之用，並非為了行銷目的，且無加以標示凸顯之積極行為，亦不足使相關消費者認識其為商標，而足資區別商品之來源。依據上開說明，可證認被告使用「ARK」字樣尚非屬商標之使用。
⑸告訴人電腦產品上所表示之商標，均係「ARK三角商標再
加上SECURITY」，有告訴人電腦產品型錄上實物照片在卷可稽（見95年度偵字第10329號卷第96、97頁），並非單純以「ARK」表彰該產品為告訴人公司所生產，且告訴人實未生產與研華公司相同之工業用嵌入式電腦主機產品，研華公司之網頁或嵌入式電腦主機產品均已標明研華公司「ADVANTECH」商標，而ARK僅係產品系列號使用，任何人一望即知該產品為研華公司之產品，並不會使消費者對於產品之來源產生混淆之虞，另系爭嵌入式電腦主機是工業電腦，不但以國外為主要市場，主要銷售對象亦係公司或廠商，並有特定用途，銷售對象並非一般民眾，且就該主機之外殼觀之，已明顯表示研華公司「ADVANTECH」商標，以ARK作為系爭工業電腦產品之系列號並不會使可能購買系爭工業電腦之「相關消費者」，發生混淆或誤認商品來源之可能。
⑹綜上論述，被告使用「ARK」字樣於研華公司生產之嵌入
式電腦主機外殼及研華公司網頁，僅係說明該產品為研華公司ARK系列產品，並非將ARK作為商標使用，依據前開說明，應不成立商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一或類似商品使用近似之註冊商標罪。此外，依卷內資料，又查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所訴之犯行，應認不能證明被告有商標法第81條第3款之犯行。
四、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，以被告確有未經商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之行為，係涉犯商標法第81條第1項第1款之罪嫌，而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有未經商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之情形，其漫指原判決不當，尚無可取。此外，公訴人認被告另涉犯明知為商標法第81條商品而販賣之罪嫌，而於本院審理中就起訴法條追加商標法第82條，然被告涉犯商標法第81條第1項第1款之犯行，即不能證明，則檢察官認被告另涉犯明知為商標法第81條商品而販賣之罪嫌，亦屬無據，是上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年1月22日
書記官王月伶