裁判字號：最高法院102年台上字第2404號刑事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二四○四號上訴人 李國倉 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因強盜案件，不服 台灣 高等法院中華民國一０二年四月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第四０九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一六四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人李國倉有原判決事實欄所載持客觀上足供兇器使用之紅色柄美工刀1把，以強暴方法，對 余蕙君 強盜得逞之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以加重強盜罪，處有期徒刑7年6月之判決，及為相關沒收之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴理由略以：㈠上訴人受警員以收押恐嚇、交保利誘方式，始違背己意而陳述，並延伸至檢察官初次訊問及第一審聲押訊問中，仍繼續違反己意而陳述。且上訴人將犯罪所得新台幣（下同）1萬元清償「阿文」欠款等處分贓款之事，亦係應證人即實施搜索警員 陳志坤 之交代而杜撰。因之，上訴人於警詢、偵查及第一審聲押訊問之自白與事實不符而無證據能力。原判決以上訴人之自白為認定事實之依憑，適用法則有誤。㈡本件至少4位警員前往上訴人住處實施搜索，因警員偵辦重大刑案均荷槍實彈，令一般人倍感壓力，誠屬以明示或暗示之強暴手段使上訴人配合警員辦案，且卷附同意搜索書，乃事後由上訴人簽名，本件自屬違法搜索。又依證人即承辦警員 莊協斌 早於民國101年8月21日下午3時許，懷疑上訴人涉案，自可先申請拘票或報請檢察官許可後，向法院聲請搜索票，竟捨此而自行前往上訴人住處搜索，主觀上顯屬惡意，且侵害上訴人隱私權程度重大，因強盜犯行已終了，所生危害無擴大之虞，自無權衡法則之適用。因之，搜索所得之美工刀、膠帶等物應無證據能力。㈢依證人即被害人余蕙君所證，其未看清犯罪嫌疑人之面貌，主要印象僅紅色柄美工刀，因紅色柄美工刀隨處可得，且本件未查扣犯罪所用棉質手套，以余蕙君與上訴人相識多年，竟未於樓梯間發現頭戴鴨舌帽、口戴口罩之男子即為上訴人，亦無法以口音指認上訴人，甚且僅提出可能為舊傷之肌肉拉傷診斷證明書（見第一審卷第57、58頁），而無法提出其指控遭上訴人以手指掐戳、拳頭毆打頭部成傷之診斷證明書。綜上，余蕙君事後聯想並指認上訴人涉案，應屬臆測之詞。原判決採證違背證據法則。㈣依莊協斌所陳可知，警方於案發當日下午3時許即製作余蕙君之第1份警詢筆錄，竟未附卷，動機可議。且余蕙君事後之警詢筆錄，對於犯案者均以「一名男子」、「一名歹徒」稱之，直至案發當日21時50分許，經警提示扣案紅色柄美工刀，始確認上訴人，足認余蕙君所為指證係遭誘導，難認與事實相符。㈤依陳志坤所證可知，上訴人初始否認犯罪，自不可能帶領警員查獲犯案工具，同時說明犯案工具為何。又以強盜案屬重大刑案，桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所竟爭功未會同同分局偵查隊偵辦而違反偵辦慣例，已屬可議。況羈押或交保與警員職權無涉，陳志坤經上訴人詰問後，始改口曾向上訴人表示他案可能交保之情形，足證莊協斌、陳志坤所證不屬實。㈥余蕙君於案發當日11時許，在住處樓梯間發現戴鴨舌帽及口罩之男子，倘係上訴人勘查地形，本應隱密、低調，焉會於案發當日10時28分至11時48分間，共有8次通聯紀錄，顯然該男子非上訴人。
又依證人即上訴人之友人 羅以晴 所證及上訴人通聯紀錄可知，上訴人於案發當日與羅以晴共進午餐，且當日11時48分至14時45分間，共有23次通聯紀錄，殊難想像上訴人甫用餐完畢，並與朋友頻繁聊天之際，可對余蕙君施以強盜行為。又依余蕙君通聯紀錄之基地台位置顯示，案發當日13時9分許，余蕙君並未在家裡，遲至15時34分之後始出現在桃園縣桃園市○○○街家中，顯然余蕙君誣陷上訴人。原判決對此有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，有判決理由不備之違失。㈦上訴人第2次警詢筆錄係陳志坤製作，而非筆錄上記載之 籃銘堯 ；且莊協斌調閱案發現場錄影帶，竟未移送台灣桃園地方法院檢察署。上訴人於原審要求勘驗上開警詢錄音帶，並函請莊協斌提出錄影帶，原審未予調查，顯有調查未盡之違失。㈧余蕙君之住所於案發當日15時至15時30分許經警方執行搜索，有搜索及扣押筆錄可憑，何以莊協斌由證人 趙依成 陪同前往案發現場，即余蕙君住所樓梯間大門處搜得菸蒂及繪製現場圖，竟遲至當日21時至21時20分許始完成，顯不合理等語。
三、惟按：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。是自白如係出於任意性，且與事實相符，即有證據能力。原判決於理由壹之一敘明第一審勘驗被告於警詢及偵訊時之光碟，並無不正詢、訊問上訴人，或違反上訴人陳述內容而為記載之情，且上訴人自101年8月22日即依法遭羈押，仍於101年9月17日偵訊時坦承犯行，顯然上訴人於警詢、偵訊及第一審審理檢察官聲請羈押案件訊問（下稱羈押訊問）時所為自白，均係出於任意性而為陳述，且與事實相符，得為證據之理由。所為論斷，於法有據。復查無任何證據證明上訴人自白如何處分贓款等情，係應陳志坤要求始杜撰而影響自白之真實性。上訴意旨㈠執此爭執自白欠缺任意性，殊非上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程式規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。受搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警員在場，即否定其自願性。本件實施搜索警員對上訴人實施搜索時，雖未使用搜索票，然警員已表明來意，並曉以大義後，上訴人自願配合調查，並帶同警員前往察看始進行搜索等情，業經警員陳志坤證述在卷（見第一審卷第75至79頁背面）。以上訴人為一高中畢業（見警詢筆錄教育程度欄）具社會歷練而能辨別事理之人，始終理解並配合警員調查，始搜得扣案之物，事後並於自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見偵卷第18至27頁）上簽名捺印，益徵上訴人係出於自願性同意搜索之意思，自不因在場警員多數致影響其意思決定自由。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本件縱實施搜索警員是否有出示證件表明身分不明，或上訴人於搜索完畢後始簽署自願受搜索同意書而程序上稍有微疵，然其情節輕微，且所扣得紅色柄美工刀1把、膠帶1捲、黑色口罩1個，均係上訴人所有預供或供本件強盜犯行所用之物，若遽捨棄該證據不用，有害審判之公平正義，故依比例原則及法益權衡原則，仍應認前開扣得之物具有證據能力。原判決雖以警員逕行拘提上訴人，並附帶搜索，而認搜索取得之物有證據能力。然觀諸搜索扣押筆錄記載前後2次搜索時間分別為「101年8月21日20時」、「101年8月21日8時45分」（見偵卷第19、24頁），而台灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票上記載拘提時間為「101年8月21日21時」（見偵卷第1頁），顯然實施搜索在逕行拘提之前，自難認係依法附帶搜索。原判決上開論述，縱有瑕疵，然因不影響本件搜索所取得證物其證據能力之判斷。上訴理由㈡再次爭執搜索不合法，且主張無權衡理論之適用云云，要非適法之第三審上訴理由。㈢採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之警詢、偵查及第一審羈押訊問中之自白；證人即被害人余蕙君如何遭強盜至使不能抗拒而交付1萬8千元之證述；證人即警員莊協斌、陳志坤如何循余蕙君提供之線索而查獲上訴人之證言；參酌上訴人所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄、遠傳資料查詢單、紅色柄美工刀1把、膠帶1捲、黑色口罩1個等證據資料，以為論斷。並敘明：⑴上訴人於案發當日11時許，頭戴藍色棒球帽，口戴黑色口罩，先至余蕙君住處勘查，並於5樓樓梯間遇到余蕙君等情，業經上訴人供述、余蕙君證述在卷，互核相符。顯然上訴人於案發當日確實事先勘查案發現場，並巧遇余蕙君無誤。⑵余蕙君依歹徒身形自始即懷疑是上訴人所為，並將此情告知警員，警員因而循線查獲上訴人等情，業經余蕙君、莊協斌、陳志坤證述一致。莊協斌另以：製作余蕙君警詢筆錄時，只使用「歹徒」、「一名男子」這幾個字，而未將「李國倉」姓名寫出，並無特別意思等語。以余蕙君與上訴人相識多年，自可由身高、外型等特徵認定犯罪嫌疑人為上訴人，並提供此線索供警員循線查獲，實與警員調查案件之一般模式不悖。要難以莊協斌未將上訴人姓名直接記載於余蕙君警詢筆錄上，率認余蕙君係受警員提示紅色柄美工刀之誘導而誣指上訴人涉案。⑶關於上訴人何時前往羅以晴投宿之汽車旅館一節，二人所供時間不一（前者為2人相約中午一起用餐，後者為下午2時許租車後，始前往汽車旅館），原判決因認羅以晴所證，無法為上訴人有利之認定等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備及採證違背證據法則之違法情形。㈣原判決已綜合卷內證據資料而為剖析判斷，據以認定上訴人有對余蕙君強盜得逞之行為。且第一審亦已勘驗上訴人於第2次警詢時之光碟，則原審未究明上開警詢筆錄究係陳志坤或籃銘堯所製作；亦未就案發時莊協斌有無調閱案發現場錄影帶等事項為調查，因不影響判決之本旨及結果，究與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審上訴之理由。㈤刑事訴訟法第三百十條第二款規定，所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，然於判決結論不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已綜合全部證據資料，說明其採證認事之心證理由，縱就莊協斌於101年8月21日下午3時許，製作余蕙君警詢筆錄何以未一併移交？余蕙君所提診斷證明書何以僅為腰部下部疼痛、腰部扭傷及拉傷等傷勢，而無其所述曾遭上訴人以手指掐戳、以拳頭毆打頭部之傷勢？趙依成陪同警員莊協斌前往案發現場執行搜索扣得菸蒂，並繪製現場圖，何以遲於案發當日21時至21時20分許完成執行等情，並不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不得執為合法之第三審上訴理由。至上訴人與余蕙君於案發當日10時50分許，曾彼此通聯，業經余蕙君供證甚明，嗣二人於余蕙君住處
5樓樓梯間相遇，已如前述，且依卷附余蕙君持用行動電話之通聯紀錄（見偵卷第83頁背面）可知，案發當日10時50分余蕙君持用行動電話之基地台為桃園縣桃園市○○路○○○號，而案發當日13時27分起至14時57分止，余蕙君同上行動電話之基地台均與上址相同，足證余蕙君於案發時，確實在住處無誤。上訴意旨㈥以余蕙君遲於案發當日15時34分許，始出現在住處等由，指摘原判決採證違誤，顯未依據卷內資料而為指摘，不容執為上訴第三審之合法理由。經核上訴人其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年六月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十七日
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